Produzione di materiale pedopornografico: il nuovo orientamento delle Sezioni Unite Penali della Cor

Il 15.11.2018 le Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione con la sentenza n. 51815 hanno tracciato un importante orientamento in ordine alla portata applicativa del la fattispecie di reato di cui all’art. 600 ter C.p. (produzione di materiale pedopornografico).

Il caso: le Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione sono state investite della vicenda a seguito dell’intervenuta proposizione di ricorso per Cassazione avverso la sentenza della Corte d’Appello di Palermo che, nel confermare la sentenza del Tribunale di Sciacca, aveva condannato l’imputato alla pena di anni 9 e mesi 8 di reclusione tra l’altro in orine ai reati uniti dal vincolo della continuazione, di cui agli artt. 600 bs c.p. commi 2 e 3, 600 ter comma 1 con riferimento all’art. 600 sexies C.p. “Perché utilizzando minori di anni 18, aveva realizzato e prodotto materiale pornografico, o comunque aveva indotto minori degli anni 18 a partecipare ad esibizioni pornografiche, in particolare dietro compenso di denaro o altra utilità economica come le ricariche telefoniche…”.


Il ricorso proposto avanti alla Corte di Cassazione avverso la sentenza di secondo grado era basato, tra i vari punti, sulla mancanza assoluta della sussistenza del pericolo di diffusione di materiale presuntivamente prodotto in relazione al reato di cui all’art. 600 ter C.p., in quanto il reato sarebbe integrato solo se l’attività si rivolga, anche solo potenzialmente, ad un numero più o meno ampio di fruitori, di tal che colui che produce il materiale pornografico che non circoli al di fuori della sfera privata, commette piuttosto il reato di detenzione di materiale pedopornografico di cui all’art. 600 quater.. Concretamente, l’intervenuto rinvenimento nel personal computer dell’imputato di 6 foto di contenuto esplicito, ad avviso della difesa non integravano la commissione del reato in oggetto dal momento che l’imputato non aveva oggettivamente interesse alla loro diffusione e quindi a creare un fenomeno diffusivo delle stesse, ma semplicemente a costituire il malsano hobby di un singolo individuo.


La Terza Sezione della Corte di Cassazione, con ordinanza del 30 Novembre 2017 ha rimesso la trattazione del procedimento alle Sezioni Unite Penali , non condividendo il principio di diritto pronunciato dalle Sezioni Unite Penali con la sentenza n. 13 del 31.05.2000, nella quale gli ermellini affermavano che: “Il delitto di pornografia minorile 2di cui all’art. 600 ter C.p. – con il quale l’ordinamento appresta una tutela penale anticipata della libertà sessuale del minore, reprimendo quei comportamenti prodromici che, anche se non necessariamente a fine di lucro, ne mettono a repentaglio il libero sviluppo personale con la mercificazione del suo corpo e l’immissione nel circuito perverso della pedofilia, - assume natura di reato di pericolo concreto rispetto alla condotta di chi impieghi uno o più minori per produrre spettacoli o materiali pornografici quado la condotta stessa abbia una consistenza tale da implicare un concreto pericolo di diffusione del materiale prodotto”.


Ad avviso della Terza Sezione Penale, l‘impostazione delle Sezioni Unite del 2000 non trova riscontro nel dato normativo vigente ed anzi confligge con lo spirito dei numerosi interventi legislativi, ed in particolare con la ratio della legge 38 del 2006 che ha recepito integralmente la normativa nazionale in materia; la Terza Sezione Penale non condivide pertanto il principio secondo il quale laddove non vi sia pericolo di diffusione si applichi l’art. 600 quater C.p. che al contrario è applicabile solo ed esclusivamente qualora sia esclusa l’applicazione di ciascuna delle ipotesi contemplate dall’art. 600 ter.


La nuova pronuncia delle Sezioni Unite Penali: queste ultime hanno ritenuto di dover preliminarmente svolgere una ricostruzione storico-sistematica degli istituti normativi coinvolti nel caso in oggetto.


La nozione di pornografia minorile è stata introdotta dalla legge 3 Agosto 1998 n. 269 (Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di schiavitù” che ha introdotto nuove fattispecie penali (art. 600 bis – prostituzione minorile; art. 600 ter- pornografia minorile; art. 600 quater- detenzione di materiale pedopornografico; art. 600 quinquies . iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile).


Nel complesso, si tratta di un intervento normativo con il quale l’Italia ha dato attuazione alla Convenzione sui diritti del fanciulli firmata a New York 20 Novembre 1989 e ratificata con legge 176 del 1991. In particolare, sulla portata applicativa dell’art. 600 ter C.p. si erano pronunciate le Sezioni Unite Penali con la sentenza n. 13 del 310.05.2000 alle quali la Terza Sezione Penale anche allora aveva rimesso la questione: in quell’occasione le Sezioni Unite avevano ritenuto che il reato di cui all’art. 600 ter C.p. fosse integrato in presenza di un pericolo concreto di diffusione del materiale prodotto, tale da introdurlo nel circuito della pedofilia, con la conseguenza di escludere il reato in questione quando la produzione di materiale pornografico fosse stata destinata a rimanere nella sfera privata del produttore, occorrendo al contrario la sussistenza del pericolo concreto della diffusione, da accertare di volta in volta da parte del giudice. In conseguenza di tale orientamento, nel caso di materiale realizzato per essere conservato dall’autore, avrebbe dovuto trovare applicazione non l’art. 600 ter C.p., ma l’art. 600 quater C.p. che sanziona la mera detenzione di materiale pedopornografico.


Ma, come avrebbe dovuto il giudice, accertate di volta il volta la sussistenza del concreto pericolo di diffusione del materiale prodotto? Secondo le Sez. Un. 13/2000 sarebbe stato necessario valutare l’esistenza di elementi sintomatici quali la presenza di una struttura organizzativa anche rudimentale ma idonea a rispondere alle esigenze del mercato della pedofilia, il collegamento dell’agente con soggetti potenziali destinatari del materiale, la disponibilità concreta di strumenti tecnici di riproduzione e/o trasmissione anche telematica per diffondere il materiale prodotto.


Con la legge 11 Marzo 2002 n. 46, l’Italia ha ratificato il Protocollo opzionale della Convenzione sui diritti del fanciullo, protocollo finalizzato a contrastare con strumenti maggiormente incisivi i gravissimi fenomeni rappresentati dalla vendita, dalla prostituzione di bambini e dalla pornografia avente ad oggetto i bambini.


Con la legge 6 Febbraio 2006 n. 38, il legislatore ha modificato in particolar modo l’art. 600 ter C.p. , prevedendo una pluralità di fattispecie incriminatrici ordinate sulla base di un criterio di gravità di cui trovano espressione le pene previste. E’ stata quindi tipizzata la condotta di chi realizza esibizioni pornografiche o produce materiale pornografico , utilizzando minori degli anni 18, ovvero induce i medesimi a partecipare ad esibizioni pornografiche.


Con la legge 1 Gennaio 2012 n. 172 di Ratifica della Convenzione di Lanzarote il testo originario dell’art. 600 ter C.p. è stato interamente riscritto prevedendo: "E’ punito con la reclusione da 6 a 12 anni e con la multa da euro 24.000 ad euro 240.000 chiunque 1) utilizzando minori di anni 18 realizza, esibizioni o spettacoli pornografici ovvero produce materiale pornografico; 2) recluta o induce minori di anni 18 a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici ovvero dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto”.

Nonostante le modifiche apportate alla formulazione dell’art. 600 ter C.p. nel corso degli anni, la Corte di Cassazione ha continuato ad interpretare la fattispecie in questione non prescindendo mai dalla necessità di accertare il pericolo concreto della diffusione del materiale prodotto.[1]


Dalla sentenza 13/2000 delle Sez. Unite della Corte di Cassazione ad oggi lo sviluppo tecnologico e quindi la disponibilità di strumenti diffusivi sono radicalmente mutati, imponendo pertanto alla giurisprudenza l’esigenza di “mettersi al passo dei tempi”.

Se alla base della sentenza del 2000 vi era l’intento di evitare di trattare con eccessivo rigore sanzionatorio la realizzazione di materiale pornografico, il requisito del “pericolo concreto di diffusione del materiale” era ormai anacronistico alla luce della pervasività delle moderne tecnologie di comunicazione, della diffusione dei social media, della diffusione di smartphone e tablet di ultima generazione dotati di fotocamera incorporata e di collegamento ad Internet con programmi di condivisione.

Alla base del nuovo orientamento che le Sezioni Unite Penali della Cassazione assumono vi sono molteplici necessità: a) da un lato evitare una portata eccessivamente espansiva della norma penale, oltre alle ipotesi che esprimano la gravità sociale e lo spessore criminale del fenomeno della pedopornografia; b) dall’altro verificare la problematica connessa alla rilevanza penale della pornografia in ambito domestico, e relativa alla condotta di chi realizza materiale pornografico in cui siano coinvolti minori che abbiano raggiunto l’età del consenso sessuale nei casi in cui tale materiale sia prodotto e posseduto con il consenso dei minori stessi e ad uso privato delle persone coinvolte.


Secondo le Sezioni Unite occorre valorizzare il dato dell’appartenenza di tali condotte alla sfera dell’”autonomia privata sessuale”, in coerenza con quanto prevedono le fonti sovranazionali ed, in particolare la Decisione Quadro del Consiglio n. 2004/68/GAI del 22 Dicembre 2003[2]. Per delineare il nuovo orientamento interpretativo da applicare alla fattispecie di cui all’art. 600 ter C.p.. si intende valorizzare il concetto di “utilizzazione del minore” , intesa come trasformazione del minore da soggetto dotato di libertà e dignità sessuali in strumento “per il soddisfacimento di desideri sessuali di altri o per il conseguimento di utilità di vario genere, condotta che rende invalido anche un suo eventuale consenso”.


Dunque, quando le immagini o i video abbiano per oggetto la vita privata sessuale caratterizzati da un rapporto scevro da condizionamenti derivanti dalla posizione dell’autore, ma frutto di libera scelta, dovrà essere esclusa la sussistenza di quell’”utilizzazione” che costituisce il presupposto del reato.


Ciò che discrimina la rilevanza penale o meno non è il consenso del minore ma la configurabilità dell’utilizzazione che può essere esclusa solo valutando in concreto l’esistenza o meno dei presupposti anzidetti tenuto conto che solo al giudice di merito sarà demandato l’ apprezzamento del carattere pornografico o meno delle immagini ritraneti un minore.


La generalizzazione del pericolo connesso alla diffusione del materiale pornografico realizzato utilizzando persone minorenni era già motivo di consapevolezza nella stessa sentenza n. 13/2000 delle Sez. Unite Penali la quale individuava una serie di elementi sintomatici dai quali verificare la sussistenza del pericolo, quali la disponibilità materiale di strumenti ed apparati tecnici di riproduzione e trasmissione telematica, idonei a raggiungere una platea più o meno ampia di destinatari.


Proprio perché tale disponibilità di mezzi tecnici allora non era affatto scontata ma doveva essere valutata concretamente in ogni circostanza - al fine di verificare la sussistenza del pericolo di diffusione - oggi, al contrario essa appare talmente generalizzata da rendere concreto il pericolo di diffusione, pur nel contesto di un’interpretazione applicativa dell’art. 600 ter C.p. tale da escludere la c.d. “pornografia domestica”.


Conclusivamente le Sez. Unite Penali affermano il seguente principio di diritto: “Ai fini dell’integrazione del reato di cui all’art. 600 ter C.p. comma 1 n. 1 con riferimento alla condotta di produzione di materiale pedopornografico, non è più necessario, viste le nuove formulazioni della disposizione introdotte a partire dalla legge 6 Febbraio 2006 . 38, l’accertamento del pericolo di diffusione del suddetto materiale”.

[1] Nelle specifiche situazioni in cui ha interpretato la norma in questione la Suprema Corte ha ravvisato il pericolo concreto nei casi in cui l’imputato avesse effettuato con una macchina digitale numerose riprese fotografiche a sfondo sessuale, foto poi scaricate nell’hard disk del computer ai fini di un utilizzo diffusivo, oppure nel caos in cui le immagini realizzate sono state inviate mediante l’applicazione Whatsapp di un telefono cellulare ai minori divenuti oggetto delle mire sessuali dell’imputato, oppure nel caso in cui l’imputato è risultato disporre di un computer sul quale aveva numerosi immagini pedopornografiche scambiate poi con soggetti terzi, o inserite in una cartella per la condivisione via internet.

[2] La Decisione Quadro così dispone: “Uno Stato membro può prevedere che esulino dalla responsabilità penale le condotte connesse con la pornografia infantile, in cui pur trattandosi di produzione e possesso, immagini di bambini che abbiano raggiunto l’età del consenso sessuale siano prodotte e detenute con il loro consenso e unicamente ad uso privato. Anche nei casi in cui sia stata stabilita l’esistenza del consenso, questo non può essere considerato valido se, per esempio, l’autore del reato l’ha ottenuto avvalendosi della sua superiorità in termini di età, maturità e stato sociale, posizione, esperienza, ovvero abusando dello stato di dipendenza della vittima dall’autore”.

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