Note in tema di contratto di avvalimento negli appalti pubblici
Negli appalti relativi alla realizzazione di opere pubbliche e, più in generale, per la gestione di beni e servizi pubblici, o per l’erogazione di servizi a favore di una Pubblica Amministrazione (esemplificativamente sul punto l’appalto del servizio di pulizia di un immobile sede di uffici pubblici), concorrono imprese che, direttamente a causa dell’oggetto sociale, possono essere prive di quei requisiti tecnici e strumentali appropriati per poter, in caso di aggiudicazione dell’appalto, espletare i servizi o le prestazioni richieste dal bando di gara.
Tuttavia il legislatore (Codice degli Appalti D. lgs n. 50/2016) consente al concorrente di supplire ad una carenza di risorse e di requisiti propri, che precluderebbero il diritto di partecipare alla gara, mediante la sottoscrizione con altra impresa di un contratto di avvalimento per effetto del quale l’impresa c.d. ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’impresa c.d. ausiliata – e che parteciperà alla gara pubblica – le risorse (patrimoniali o strumentali, oppure entrambe) necessarie a consentire all’impresa ausiliata di concorrere alla procedura ad evidenza pubblica e, quindi, in caso di aggiudicazione della gara, di adempiere agli obblighi contrattuali connessi.
Il previgente Codice degli Appalti (D. lgs. n. 163/2006) all’art. 49, in tema di avvalimento prevedeva espressamente l’onere per l’impresa ausiliata di presentare a corredo dell’offerta di gara “una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui e' carente il concorrente”.
La norma, tuttavia, nella prassi applicativa, è stata di fatto svuotata di contenuto dal momento che si sono concretamente verificati in sede di partecipazione alle gare, numerosi casi di contratti di avvalimento nei quali l’impresa ausiliata riteneva di aver assolto all’onere di cui all’art. 49 semplicemente mediante la produzione di un contratto nel quale, con modalità standardizzata e pedissequamente ripetitiva del dettato normativo, veniva formalizzato l’oggetto dell’avvalimento, omettendo tuttavia di entrare nello specifico rispetto alla determinazione ed alla precisazione della natura e delle caratteristiche di quelle risorse messe a disposizione con l’avvalimento e delle quali il concorrente era carente.
L’evidente lacunosità della norma, che si prestava quindi ad applicazioni estremamente generiche, ha portato il legislatore delegato, nella redazione del nuovo Codice degli Appalti (D. Lgs. n. 50/2016) a prevedere vincoli maggiormente stringenti che si sono concretizzati nell’introduzione di una comminatoria di nullità del contratto di avvalimento privo della specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.
Il legislatore delegato è pervenuto a questa sistematizzazione della materia di fatto recependo sia i più recenti interventi giurisprudenziali dei Tribunali Amministrativi Regionali e del Consiglio di Stato – che nel corso degli ultimi hanno dato una lettura rigorosa dei contenuti del contratto di avvalimento – sia le indicazioni elaborate sul punto dalla stessa Autorità Nazionale Anticorruzione e sottoposte al vaglio del legislatore delegato ai fini della revisione del Codice degli Appalti.
La giurisprudenza appare costante infatti nell’affermare che “l’avvalimento non può risolversi in formule generiche e svincolate da qualsiasi collegamento con le risorse materiali o immateriali rese disponibili atteso che la funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale impone la dimostrazione della disponibilità di risorse e dotazioni aziendali da fornire all’impresa ausiliata[1]”.
Per Palazzo Spada vi deve essere, alla base del contratto di avvalimento, la precisa indicazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata sia al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare l’oggetto del contratto, sia al fine di accertare concretamente l’effettività delle risorse e dei requisiti messi a disposizione dell’impresa concorrente, presupposti indefettibili di un’azione amministrativa – che si concretizza nell’intera procedura di gara – che solo in tali termini potrà essere ritenuta pienamente legittima.
La giurisprudenza si è pertanto misurata sul perimetro concettuale dell’avvalimento: sul tema il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria ha avuto modo, ai fini della determinazione del contenuto necessario del contratto di avvalimento nelle gare, di distinguere tre requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico/organizzativo quali ad esempio il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse in relazione alle quali è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, ovvero di cose che possono formare oggetto di diritti, con la conseguenza che solo in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato.
Il Consiglio di Stato argomenta (Consiglio di Stato sentenza n. 5429/2017) che, proprio al fine di evitare il rischio che il prestito dei requisiti permanga solo su un piano astratto e cartolare “e che l’impresa ausiliaria si trasformi in una specie di cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità”[2].
L’impresa ausiliaria, proprio per effetto del contratto di avvalimento, deve diventare di fatto un garante dell’impresa ausiliata perché “solo in caso di avvalimento tecnico-operativo che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse[3].
Tuttavia tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata, affinchè debba ritenersi completo, concreto, serio e determinato non può consistere nella generica obbligazione di “mettere a disposizione le ricorse necessarie per tutta la durata della concessione” così riproducendo semplicemente la locuzione contenuta nell’art. 89 comma 1 del D. lgs. n. 50/2016, poiché tale locuzione – secondo il non contrastato orientamento del Consiglio di Stato[4] – costituisce una proposizione contrattuale del tutto generica, assimilabile ad una semplice clausola di stile dalla quale non si evince in alcun modo un impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria di mettere a disposizione le risorse eventualmente necessarie con il contestuale impegno nei confronti della stazione appaltante, impegno che diventa a maggior ragione cogente, nel caso di improvvisa impossibilità dell’impresa aggiudicataria nel far fronte ai propri obblighi contrattuali.
Il pacifico orientamento giurisprudenziale in tema di risorse sufficientemente determinate o determinabili che l’impresa ausiliaria deve mettere a disposizione dell’impresa ausiliata nel contratto di avvalimento ha trovato conforto anche nelle “Proposte al Ministero delle Infrastrutture dell’Autorità Nazionale Anticorruzione finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2 del D. lgs. 18 Aprile 2016 n. 50”, nella parte relativa ai casi ed alle modalità di avvalimento” laddove è chiaramente espressa l’esigenza che il contratto di avvalimento indichi in modo specifico ed esauriente i requisiti e le risorse messe a disposizione, sufficientemente determinate o determinabili, tali da consentire alla stazione appaltante una sicura verifica circa la loro effettiva disponibilità da parte dell’impresa ausiliaria.
[1] Sul punto Consiglio di Stato sentenza n. 5429/2017
[2] Cons. di Stato Sez. V – 22.12.2016 n. 5423.
[3] Cons. di Stato sentenza n. 5429/2017
[4] Tra le altre, C.d.S., sez. III, n. 2343/11, CdS sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310