Sulla giurisdizione amministrativa od ordinaria in tema di impugnazione del provvedimento di esclusi

Il tema relativo all’esclusione dalle graduatorie di istituto - di attualità pratica costante nei mesi iniziali di ciascun anno scolastico allorchè vengono formate dagli Istituti Scolastici le graduatorie di istituto per l’inserimento dei docenti titolari di abilitazione all’insegnamento – presenta ricadute rilevanti in ordine ai profili di impugnazione del relativo provvedimento di esclusione, con particolare riferimento alla corretta individuazione della giurisdizione del giudice amministrativo ovvero del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.


Ricadute rilevanti in quanto i diversi termini di impugnazione ed il diverso radicamento giurisdizionale determinano, come evidente, una diversa competenza territoriale ed un diverso modus procedendi dal momento che in caso di riconosciuta sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso dovrà essere dapprima notificato all’Amministrazione interessata e ad almeno uno dei controinteressati, a pena di irricevibilità, per poi essere depositato ed iscritto a ruolo presso la Segreteria del T.A.R. entro 30 giorni dall’ultima notifica; per contro, laddove il ricorso venisse radicato avanti al giudice ordinario, dapprima esso verrebbe iscritto a ruolo per poi essere notificato alle controparti unitamente al decreto di fissazione di udienza da parte del Giudice adito.


La problematica relativa all’individuazione del giudice amministrativo o del giudice ordinario, ai fini del radicamento di questa tipologia di ricorsi, è stata oggetto di disamine e di interpretazioni assai discordanti tra loro da parte del Consiglio di Stato e della stessa Corte di Cassazione, quest’ultima preposta a risolvere i conflitti di giurisdizione.


Se il discrimine relativo alla sussistenza della giurisdizione ordinaria od amministrativa è tradizionalmente riposto nella rilevanza della posizione giuridica fatta valere e che si ritiene sia stata lesa dal provvedimento della Pubblica Amministrazione, rispettivamente un diritto soggettivo od un interesse legittimo, ecco che vi sono statuizioni della Corte di Cassazione a Sezioni Unite[1] e del Consiglio di Stato[2] che propendono a favore del riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro.


Tale conclusione può essere così argomentata: a seguito della trasformazione delle graduatorie relative ai singoli concorsi in graduatorie permanenti (oggi ad esaurimento), dove sono inclusi tutti gli aspiranti docenti in possesso di abilitazione, è mutata la posizione giuridica soggettiva delle persone inserite nelle graduatorie stesse, che è divenuta di “diritto soggettivo” poiché concerne una “pretesa” (all’inserimento in graduatoria) i cui “fatti costitutivi” corrispondono al possesso di un titolo ottenuto nei modi di legge.


Tale tesi trova riscontro infatti in C.d. n. 3415/2015 secondo la quale : “La natura gestionale-privatistica delle graduatorie per il conferimento degli incarichi di insegnamento e dei relativi atti di gestione riguarda non solo gli atti che determinano i punteggi e la conseguente collocazione all’interno della graduatoria, ma anche gli atti volti a verificare la sussistenza dei requisiti per l’inserimento nella graduatoria medesima. In entrambi i casi, l’aspirante candidato fa valere un diritto soggettivo (o, comunque, una situazione di natura privatistica) che si sostanzia nella pretesa di essere inserito in graduatoria e di essere esattamente collocato al suo interno. Del resto, la verifica dei requisiti per l’inserimento non richiede alcun esercizio di discrezionalità amministrativa, trattandosi al contrario di attività vincolata alla sussistenza dei presupposti di legge, rispetto alla cui verifica possono venire eventualmente in considerazione giudizi tecnicovalutativi, ma non scelte di opportunità amministrativa o, comunque, atti di esercizio di discrezionalità amministrativa… Alla luce delle considerazioni che precedono deve, pertanto, confermarsi la sentenza appellata che ha declinato la giurisdizione a favore del giudice ordinario” ma anche in C.d.S. n. 5794/2014 secondo la quale "In presenza di graduatorie permanenti ad esaurimento per insegnanti, non viene in rilievo una procedura concorsuale in quanto si tratta di inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della pregressa partecipazione a concorsi, in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendono via via disponibili, con la conseguenza che è esclusa comunque ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali”.


Tali pronunce trovano conforto anche nelle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che così ha statuito: "In tema di graduatorie permanenti del personale della scuola, con riferimento alle controversie promosse per l'accertamento del diritto al collocamento in graduatoria ai sensi del D. Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, e successive modificazioni, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in questione determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art. 5 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), di fronte alle quali sono configurabili diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione, e non potendo configurarsi l'inerenza a procedure concorsuali - per le quali l' art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, mantiene la giurisdizione del giudice amministrativo -, in quanto trattasi, piuttosto, dell'inserimento di coloro che sono in possesso di determinati requisiti in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendano disponibili”.


Approccio completamente differente sembra essere quello assunto dallo stesso Consiglio di Stato - seppure in pronunce meno recenti di quelle annoverate in tema di affermazione della sussistenza della giurisdizione amministrativa – sulla base del fatto che l’organo di Palazzo Spada ritiene consolidato l’orientamento della giurisprudenza secondo il quale le vicende, inerenti la formazione delle graduatorie degli insegnanti siano identificabili come fasi di una procedura selettiva, finalizzata all’instaurarsi del rapporto di lavoro, con conseguente applicabilità dell’art. 63, comma 4 del D. lgs. n. 165/2001, in base al quale “restano devolute alla giurisdizione del Giudice Amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali , per l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni” (in tal senso Cons. St. Sez. VI 23.11.2004 n. 7691, 22.06.2004 n. 4447 e 21.07.2003 n. 4207) ma anche n. 7617/2009 che ritiene essere l’ingresso nei ruoli degli insegnanti affidato talvolta a procedure concorsuali per esami vere e proprie, ma con ampia frequenza anche allo scorrimento delle graduatorie, nell’ambito delle quali la corretta assegnazione dei punteggi ed il riconoscimento dei titoli costituiscono momenti autoritativi di una procedura selettiva, finalizzata al reclutamento, a cui corrispondono interessi legittimi al rispetto dei parametri di legalità, imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione, principi ordinariamente rimessi alla cognizione del Giudice Amministrativo e che hanno indotto il legislatore a sottrarre la fase del reclutamento alla giurisdizione del Giudice Ordinario, al quale restano affidate solo le controversie successive all’instaurazione del rapporto di lavoro tra amministrazione e dipendenti, il cui rapporto di lavoro sia stato privatizzato.


Come avviene abitualmente ogni volta che intervenga un revirement da parte della Suprema Corte di Cassazione o dello stesso Consiglio di Stato, ne discendono sequenze di pronunce che, nell’adeguarsi al nuovo indirizzo, non sembrano, tuttavia, mettere la parola “fine” con l’intento di fare definitiva chiarezza su una questione, quella afferente la giurisdizione, dalla quale conseguono implicazioni procedurali rilevanti.


Al contrario, lungi dall’acquisire una giurisprudenza sedimentata a favore di una delle soluzioni prescelte, a distanza di pochi anni, il dibattito - come evidenzia la datazione delle pronunce citate – viene riaperto accentuando profili di incertezza che non aiutano gli operatori del diritto.


[1] Cass. S.U. Ordinanza n. 16756/2014.

[2] C.d.S. n. 5794/2014 e C.d.S. n. 5794/2014.

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