Il rapporto della vittima con il processo penale

Il processo penale italiano è fondato, come noto, sul dualismo tra Stato e imputato di tal che la parte civile entra in gioco solo alla fine delle indagini preliminari, ovvero mediante la costituzione in giudizio all’udienza preliminare, ove prevista, depositando la costituzione di parte civile, oppure alla prima udienza del processo penale vero e proprio.

Questa impostazione tradizionale, tuttavia, è mutata profondamente in relazione ai reati di violenza di genere nei quali alla persona offesa è stato riconosciuto un ruolo attivo sia in riferimento all’applicazione delle misure cautelari, sia in relazione alla conclusione delle indagini preliminari e, da ultimo, con riguardo alle modalità di assunzione della prova dichiarativa.

La legge n.154/2001, apportando alcune modifiche al Codice civile e di Procedura Civile e Penale, al fine di assicurare la protezione delle vittime dei cd. maltrattamenti familiari ha aperto la strada ad una diversa sensibilità a favore della persona offesa.

Sino al 2001, infatti, non vi erano strumenti specifici (quando le esigenze cautelari non giustificassero la custodia in carcere) per evitare che, nelle more del procedimento penale, l'indagato per delitti commessi contro i componenti del nucleo familiare protraesse la propria condotta criminosa, magari intimidendo le vittime degli abusi.

Per sopperire a ciò la giurisprudenza ricorreva all'articolo 283 c.p.p. che disciplina la misura del divieto e obbligo di dimora, adattandone l'applicazione di volta in volta alle specifiche necessità del caso.

La legge 154 va oltre, prevedendo, in aggiunta al c.d.“ allontanamento familiare” anche la possibilità di attribuire coattivamente alle persone offese, in particolari condizioni, una parte del reddito dell'imputato;

Il disposto normativo si articola in due ambiti previsionali, che concernono da una parte l'introduzione di una nuova forma di misura cautelare personale con gli artt. 291 2°bis e 282 bis c.p.p, e dall'altra alcuni poteri assegnati al giudice civile, in presenza di situazioni di crisi familiare (artt. 342 bis c.c. e 736 c.pc.).


L'allontanamento dalla casa familiare.

L'articolo 1 lg.154/2001 si occupa delle modifiche al codice di procedura penale; Il nuovo art. 282 bis c.p.p prevede che:


Il giudice può ordinare all'imputato di lasciare immediatamente la casa familiare ovvero di non farvi più rientro e comunque di non accedervi senza autorizzazione.

Qualora sussistano esigenze di tutela dell'incolumità della persona offesa o dei suoi prossimi congiunti, può prescrivere inoltre che il medesimo non si avvicini a luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa, salvo che la frequentazione sia necessaria per motivi di lavoro.

Su richiesta del P.M. può ingiungere il pagamento periodico di un assegno a favore delle persone conviventi che, per effetto della misura cautelare disposta, rimangano prive di mezzi adeguati. E' prevista anche la possibilità che l'assegno sia versato direttamente al beneficiario dal datore di lavoro dell'imputato; l'ordine di pagamento è titolo esecutivo.

Il comma 4 precisa poi che l'ordine di pagamento ha efficacia fintanto che perdura l'allontanamento disposto dal giudice, stabilendo così una connessione causale e funzionale fra le due previsioni.


L'ordine di pagamento viene altresì meno quando sopravvenga l'ordinanza di cui al 708 c.c. con la quale il Presidente del Tribunale in sede di separazione dà i provvedimenti urgenti nell'interesse dei coniugi.

L'art. 2 introduce nel libro I del Codice Civile il Titolo IX bis e gli artt. 342 bis e ter, il quale prevede che, quando la condotta del coniuge a di altro convivente sia causa di grave pregiudizio all'integrità fisica o morale ovvero alla libertà” dell'altro coniuge, il giudice può con decreto ordinare la cessazione della condotta e disporre l'allontanamento dalla casa familiare.

Inoltre il giudice può disporre l'intervento dei servizi sociali del territorio, dei centri di mediazione familiare e ordinare il pagamento dell'assegno quando, per effetto del provvedimento medesimo il coniuge sia privo di mezzi adeguati.

Si tratta di una misura cautelare tipica, che se non prorogata non può non può avere durata superiore a sei mesi; essa consente all’indagato di continuare a lavorare per far fronte ai bisogni della famiglia ed al contempo essa costituisce uno schermo protettivo per la vittima, consentendole di recuparere la serenità perduta.

Come si può vedere, le ipotesi di allontanamento familiare descritte sono predisposte secondo un ordine crescente di gravità dei comportamenti messi in atto: quando la condotta sia pregiudizievole ai diritti di libertà dell'offeso, ma non si tratti di delitto perseguibile d'ufficio e/o non sussistano in genere le esigenze per l'applicazione delle misure cautelari personali, il soggetto offeso potrà ricorrere alla tutela fornita dal giudice civile con gli ordini di protezione, mentre spetterà al P.M. richiedere la misura cautelare ex art. 282 bis c.p.p..

L'ordine di pagamento dell'assegno, è per quanto si è detto, la vera novità della disposizione legislativa e si tratta di una misura che po’ essere applicata solo contestualmente all’allontanamento dalla casa familiare e non da sola o separatamente.

Infatti, il ricorso all'applicazione del divieto di soggiorno non aveva potuto impedire che i familiari dell'imputato che dipendevano dal reddito di quest'ultimo venissero a soffrire per la mancanza di sostegno economico proprio a causa della misura cautelare disposta.

Era questo un problema che non si era riusciti a risolvere, poiché il tentativo di utilizzare a questo scopo il provvedimento cautelare atipico ex art. 700 c.p.c. non ha trovato consensi unanimi ed è stato respinto da molti Tribunali[1]:

In mancanza di altri e più adeguati strumenti, il ricorrente in sede di separazione o divorzio non poteva far altro che richiedere il sequestro dei beni ancora in possesso dell'altro coniuge per prevenire la dilapidazione del patrimonio in comune e, nelle situazioni più gravi presentare querela per violazione degli obblighi di assistenza familiare ex art. 570 c.p..

Se la legge 154 è finalizzata a risolvere questi problemi, è da dire però che la norma consente al giudice di disporre l'ordine di pagamento in sede penale come civile soltanto se sia stato disposto anche l'allontanamento dalla casa familiare;

Ma quid iuris nell'ipotesi che sia stato il coniuge offeso ad abbandonare l'abitazione domestica?

Se la ratio dalla norma è, non decidere a quale dei coniugi spetti in via cautelare l'abitazione, ma soltanto evitare che la coabitazione possa produrre danni irreparabili, allora non sarebbe ammissibile un provvedimento di allontanamento in base a tali presupposti.

Altro dubbio riguarda, più specificatamente, l'ambito di applicazione dell'art. 282 bis c.p.p.;

L'art. 291 comma 2 bis, come modificato dalla legge 154, recita: In casi di necessità ed urgenza il P.M. può chiedere al giudice, nell'interesse della persona offesa l'applicazione delle misure patrimoniali di cui al 282 bis c.p.p.. Il provvedimento perde efficacia quando la misura cautelare sia successivamente revocata.

Una prima interpretazione ritiene che il legislatore abbia voluto rendere possibile in tal modo l'ordine di pagamento dell'assegno provvisorio anche quando sia stata disposta altra misura cautelare personale che abbia privato i congiunti del sottoposto dei mezzi di sussistenza.

Le altre misure cautelari sono, come noto: il divieto di espatrio, l'obbligo di presentazione all'autorità giudiziaria, il divieto e l'obbligo di dimora, gli arresti domiciliari, la custodia cautelare in carcere o in luogo di cura . Residuano poi le c.d. misure interdittive.


Appare importante ricordare, tra le altre misure cautelari in tema di reati di violenza familiare anche il divieto di avvicinamento alla persona offesa: si tratta di una misura cautelare finalizzata a proteggere la vittima di reati in materia di relazioni familiari, impedendo all’agente di avvicinarsi ad essa sia nel luogo di lavoro sia in quelli che la vittima frequenta abitualmente, come ad esempio i luoghi della famiglia di origine o dove vivono i prossimi congiunti. Nella formulazione del provvedimento si pone il problema di valutare se indicare o meno in modo dettagliato i luoghi ai quali applicare il divieto di avvicinamento alla vittima: sul punto il Tribunale del Riesame di Torino, con due diverse ordinanze, rispettivamente del Luglio 2015 e del Maggio 2016, ha affrontato diversamente la vicenda. In entrambi i casi, oggetto della vicenda era un procedimento per maltrattamenti in famiglia; era stato disposto sia l’allontanamento dalla casa familiare sia il divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa. Il Tribunale del Riesame ha annullato parzialmente le due ordinanze osservando che il Pubblico Ministero aveva chiesto l’applicazione della misura di cui all’art. 282 bis C.p.p. (quindi il solo allontanamento dalla casa familiare) e non anche la misura di cui all’art. 282 ter (il divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa) che, viceversa, era stato inserito in modo esorbitante rispetto alla misura effettivamente richiesta.

Ai fini dell’applicazione dell’ordinanza, la giurisprudenza del Tribunale del Riesame ha consolidato un orientamento per il quale l’ordinanza cautelare deve indicare in modo specifico i luoghi ai quali applicarsi il divieto di avvicinamento alla persona offesa anche nei casi in cui sia prevista addirittura una distanza minima alla quale l’agente non possa avvicinarsi alla persona offesa[2].

L’ordinanza che dispone il divieto di avvicinamento alla persona offesa può anche prevedere un divieto di comunicazione con la persona offesa a mezzo di strumenti informatici o telematici, posto che molto spesso le condotte persecutorie si concretizzano attraverso queste tipologie di forme di comunicazione.

Il riconoscimento alla persona offesa di un ruolo maggiormente attivo nel procedimento e nel processo penale ha avuto luogo con la legge n. 38 del 23 Aprile 2009[3] che, oltre ad istituire il reato di atti persecutori ha esteso il diritto di accedere al beneficio del gratuito patrocinio oltre ai limiti ordinari previsti dalla legge.


Le innovazioni della legge 199 del 2013

La legge 119 del 15 Ottobre 2013[4] ha apportato una serie di modifiche al Codice di Procedura Penale prevedendo che:

  1. il Pubblico Ministero e la Polizia Giudiziaria devono avvisare la persona offesa del diritto di avvalersi di una difesa tecnica nel procedimento penale nonché del patrocinio gratuito a spese dello Stato;

  2. l’estensione dell’obbligo di notificare l’avviso ex art. 415 bis di chiusura delle indagini preliminari anche alla persona offesa nei casi di maltrattamento ed atti persecutori. La persona offesa non attiva tuttavia alcun specifico diritto dal momento che la sanzione prevista dall’art. 416 C.p.p. in caso di omessa notifica dell’avviso ex art. 415 bis C.p.p. è posta a favore del solo indagato;

  3. l’estensione dell’obbligo di notificazione della richiesta di archiviazione ex art. 408 C.p.p. anche alla persona offesa affinchè la stessa possa proporre eventuale impugnazione entro il termine perentorio di 20 giorni e non già di 10 giorni come nelle altre fattispecie. La persona offesa alla quale è stata omessa la notifica dell’avviso e art. 408 C.p.p. ha diritto di ricorrere alla Corte di Cassazione per chiedere l’annullamento dell’ordinanza di archiviazione per nullità della stessa.

  4. la previsione di un potere di intervento della persona offesa in materia cautelare attraverso la nuova formulazione dell’art. 299 C.p.p. prevedendo che la persona offesa sia avvisata in relazione alla presentazione di istanze di revoca o di modifica della misura cautelare da parte del difensore dell’indagato; l’istanza deve essere notificata alla persona offesa che, entro i 2 giorni successivi, può interloquire presentando memorie. Il termine di giorni 2 è finalizzato a bilanciare da un lato l’esigenza di tutelare la persona offesa e dall’altro l’esigenza di libertà o di fruire di misure cautelari meno afflittive per l’indagato; l’istanza di revoca o di sostituzione della misura cautelare deve essere notificata dall’indagato alla persona offesa ma NON durante l’interrogatorio di garanzia, e NON se l’istanza e presentata in udienza preliminare o in udienza predibattimentale.

  5. la previsione che i provvedimenti del giudice per le indagini preliminari in materia di misure cautelari devono essere comunicati alla persona offesa[5];

  6. l’arresto obbligatorio in flagranza per i reati di atti persecutori e maltrattamenti verso familiari e conviventi: tuttavia va detto che il reato di maltrattamenti verso familiari e conviventi non è un reato immediatamente accertabile, data la sua natura, in quanto allorchè viene presentata denuncia il reato è già stato consumato, di tal che l’arresto obbligatorio in flagranza appare eccessivo al punto che sarebbe stato maggiormente opportuno l’arresto facoltativo; in ogni caso sotto il profilo procedimentale sarebbe più utile disporre l’allontanamento urgente dalla casa familiare dell’indagato colto in flagranza al fine di elidere la sussistenza di un rischio per la persona offesa, allontanamento disposto dal pubblico ministero e poi convalidato dal G.I.P.: si tratta di una misura finalizzata ad offrire sicurezza alla persona offesa. La misura permetterebbe nel frattempo di rinviare l’escussione della persona offesa e la conseguente verifica in ordine alla sussistenza di più gravi reati. In ogni caso la misura dell’allontanamento dalla casa familiare deve essere coordinata con le statuizioni del giudice civile in presenza di figli minori dì età conciliando l’allontanamento con l’esigenza pur sussistente del genitore allontanato di vedere i figli.

Le previsioni della legge 119, con riferimento alla portata applicativa delle misure in essa contenute ai reati commessi con violenza alle persone, impongono una doverosa puntualizzazione della portata della norma. Posto infatti che in senso sistematico e letterale costituiscono delitti con violenza alle persone anche la rapina in banca o con vittima occasionale, per i quali oggettivamente non avrebbe alcun senso prevedere l’introduzione delle misure indicate, la Suprema Corte è intervenuta al fine di offrire un’interpretazione sistematica della norma in termini maggiormente stringenti e conformi alla ratio del potere di attivazione della persona offesa: a tal fine la giurisprudenza di legittimità ritiene che le misure contenute nella legge 199/2013 si applichino ai reati di maltrattamenti contro familiari e conviventi, di violenza sessuale, di lesioni personali, di minaccia aggravata e di atti persecutori[6].

La notifica alla persona offesa deve avvenire secondo l’orientamento prevalente della Corte di Cassazione ogni volta che nel fascicolo processuale vi siano i dati identificativi della persona offesa. Un orientamento minoritario prevede invece che la notifica alla persona offesa debba essere effettuata solo nel caso in cui la persona offesa abbia dichiarato di eleggere domicilio.

Qualora la misura cautelare venisse revocata, la persona offesa può chiedere al Pubblico Ministero di proporre ricorso al Tribunale del Riesame, non disponendo di un potere di impulso diretto

La Corte di Cassazione[7] ammette, in un suo orientamento, la possibilità che la persona offesa - che non sia stata avvisata in ordine alla presentazione di istanza di revoca o di modifica della misura cautelare – possa proporre ricorso in Cassazione per chiedere l’annullamento dell’ordinanza. Argomenta infatti la Suprema Corte che se alla persona offesa è riconosciuto un potere di interlocuzione, analogamente deve essere riconosciuto anche un potere di rimediare rispetto alla mancata interlocuzione.

Una considerazione a sé merita il tema del sequestro conservativo che, essendo una misura cautelare di natura reale, può essere chiesto dalla persona offesa qualora abbia motivo di temere per la dispersione delle risorse finalizzate a soddisfare l’adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato. Esso può essere chiesto in ogni stato e grado del processo, nella fase di merito, con esclusione della fase delle indagini preliminari e della trattazione del procedimento in sede di legittimità; può inoltre applicarsi a tutti i reati previa dimostrazione della sussistenza del periculum in mora[8] e del fumus boni iuris. e può applicarsi a tutti i reati


L’accoglienza della persona offesa

La maggior parte dei reati attinenti a violenza familiare e domestica non vengono purtroppo denunciati: alcune statistiche rilevano come i casi effettivamente denunciati e, pertanto oggetto di determinazione in ordine all’esercizio dell’azione penale, sono poco meno del dieci per cento. Appare dunque evidente la delicatezza della posizione della persona offesa la quale, spesso dopo molte incertezze, decide di sporgere denuncia: in questi casi le Questure, sulla base di specifiche direttive impartite all’uopo di conciliare le prassi comportamentali vigenti con l’applicazione delle nuove misure di garanzia a favore della persona offesa, hanno “codificato” le modalità di accoglienza della persona offesa, prevedendo l’obbligo di:

  1. fornire informazioni alla persona offesa circa il diritto di avvalersi della difesa tecnica nei reati ex art. 572 – 609 bus e 612 bis C.p.;

  2. fornire informazioni alla persona offesa circa il suo diritto di avvalersi del gratuito patrocinio a spese dello Stato a prescindere dai limiti ordinari di reddito e di avvalersi dei centri antiviolenza esistenti sul territorio;

  3. fornire informazioni alla persona offesa circa la possibilità di avvalersi del fondo di solidarietà di cui alla legge regionale n. 4/2016 (ciò con riferimento alla specifica situazione del Piemonte);

  4. invitare la persona offesa ad indicare dove intenda ricevere le notifiche degli atti che la riguardano nel procedimento penale, oppure di eleggere domicilio presso il difensore;

  5. informare la persona offesa del diritto di avvalersi di un interprete, qualora sia cittadina straniera e non conosca la lingua italiana;

  6. informare la persona offesa rispetto alle conseguenze derivanti dalla violenza assistita.

Complessivamente, il sistema funziona se gli operatori ed i soggetti che ne costituiscono “l’ingranaggio” svolgono appieno il proprio compito: è decisiva, in questo contesto, la formazione culturale e normativa degli operatori, la comprensione del tipo di reato che la persona ha denunciato, cercando di mantenere un rapporto empatico con la persona offesa, al fine di capire nella redazione della denuncia, quali parti delle dichiarazioni della persona offesa sono utili per acquisire fonti di prova. Occorrerà pertanto recuperare anche eventuali fotografie di ferite od ematomi, nonché i verbali di pronto soccorso, verificando l’attualità e la concretezza del pericolo rispetto a quanto la persona offesa ha denunciato. E’ utile apprendere quali luoghi la persona offesa sia solita frequentare anche al fine di predisporre l’eventuale ordinanza di divieto di avvicinamento dell’autore del reato alla vittima. Qualora la persona offesa sia indigente, occorrerà spiegarle gli effetti e le conseguenze di un accesso in luogo protetto.

Le dichiarazioni della persona offesa dovranno essere raccolte in ordine cronologico partendo dalle telefonate, dai messaggi, dalle mail, da eventuali registrazioni audio in quanto si tratta delle forme più comuni di comunicazione dalle quali è possibile verificare la sussistenza delle condotte persecutorie. Da ultimo occorrerà verificare se agli atti di violenza abbiano assistito i figli della persona offesa o persone estranee, in modo da poterle contattare quali persone informate sui fatti.


L’ammonimento

Il D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito con modificazioni in legge 23 aprile 2009, n. 38, ha introdotto il reato di “atti persecutori”, comunemente noto come stalking.

Le ragioni della riforma per la dottrina maggioritaria sarebbero da rinvenire nella scarsa tutela apprestata dall’ordinamento giuridico pregresso alle vittime di molestie insistenti, tanto che l’inadeguatezza del sistema portava, nei casi più gravi, addirittura all’uccisione della vittima, sotto lo sguardo inerme dell’Autorità di pubblica sicurezza, che non era dotata di poteri preventivi efficaci.

Alcuni Autori hanno osservato che nello scenario dipinto dalla fattispecie di cui all’art. 612 bis c.p. l’attore della condotta sia persona sofferente dal punto di vista psicologico, ossessionata dall’oggetto del suo desiderio, che nella generalità dei casi non ha, almeno inizialmente, intenzioni moleste.

Su tale considerazione si colloca l’iniziativa del legislatore di introdurre, accanto al reato, una misura preventiva volta a conferire al Questore il potere di muovere una sorta di rimprovero al presunto stalker affinché desista dal tenere una condotta di persecuzione.

Il primo aspetto che viene in rilievo per una corretta disamina del nuovo istituto riguarda la sua natura giuridica tanto che può ritenersi configurabile in termini di provvedimento amministrativo vero e proprio.

Un primo orientamento ha ritenuto che l’ammonimento orale ex art. 8 D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito con modificazioni in legge 23 aprile 2009, n. 38, non abbia un contenuto dispositivo suscettibile di ledere alcuna situazione giuridica soggettiva, limitandosi ad invitare l’ammonito a compiere un’attività dovuta, come il rispetto della legge. Secondo tale tesi la natura non provvedimentale emergerebbe dall’assenza dell’intimazione di una condotta specifica, idonea a limitare la libertà personale del destinatario. In questa prospettiva l’ammonito non sarebbe dotato di un interesse concreto ed attuale per contestare la legittimità del provvedimento in sede giurisdizionale, in quanto non riceverebbe alcuna lesione né potenziale né attuale.

Nella seconda più condivisibile prospettiva, pertanto, l’ammonito è dotato di un interesse diretto, concreto ed attuale alla impugnativa del provvedimento di ammonimento orale, poiché da esso deriva la procedibilità di ufficio per il reato di atti persecutori e l’applicazione della circostanza aggravante.

Tale tesi è stata accolta dalla giurisprudenza maggioritaria secondo cui l’ammonimento orale è un provvedimento amministrativo immediatamente lesivo e pertanto autonomamente impugnabile innanzi agli organi di giustizia amministrativa.

L’ulteriore aspetto che svela la natura giuridica dell’istituto in esame riguarda il soggetto abilitato ex lege a porlo in essere.

Secondo lo stesso dettato normativo di cui all’art. 8 D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito con modificazioni in legge 23 aprile 2009, n. 38, l’ammonimento è un provvedimento di pubblica sicurezza di competenza del Questore, il quale deve valutare l’opportunità di ammonire oralmente il soggetto nei cui confronti è stato richiesto il provvedimento, invitandolo a tenere una condotta conforme alla legge.

La dottrina prevalente ritiene che l’ammonimento orale sia catalogabile tra le misure di prevenzione, poiché rientra a pieno titolo nella definizione ad esse generalmente data, come l’insieme di provvedimenti applicabili a soggetti considerati a vario titolo socialmente pericolosi e finalizzati a controllarne la pericolosità in modo da prevenire la commissione dei reati.

Il Questore è chiamato in primo luogo a dare una valutazione in ordine alla pericolosità sociale dell’ammonendo, che, all’evidenza, appare comunque polarizzata in direzione della vittima.

Lo stalker, infatti, non appare mai pericoloso per la pluralità indifferenziata dei consociati, ma sempre ed esclusivamente per la persona verso la quale ha avuto legami di tipo affettivo e verso la quale continua a nutrire sentimenti morbosi riconducibili comunque a deviazioni patologiche di tipo psichico.

La natura di misura di prevenzione non è suggerita soltanto dalla finalità sottesa all’ammonimento, che è comunque quella di prevenire la consumazione del reato di “atti persecutori” di cui all’art. 612 bis c.p., ma anche da un elemento di tipo formale come la struttura di precetto.

Proprio tale struttura lascia intuire che il legislatore si sia ispirato all’istituto preventivo dell’avviso orale[9].

Una delle problematiche maggiormente dibattute che ha coinvolto le prime ricadute applicative del nuovo istituto riguarda la forma dell’ammonimento del Questore.

Secondo l’art. 8 del D.L. n. 11/2009 il questore “ammonisce oralmente il soggetto nei cui confronti è stato richiesto il provvedimento, invitandolo a tenere una condotta conforme alla legge e redigendo processo verbale”.

Anche se la chiarezza della norma non lascia dubbi sulla forma orale dell’ammonimento, questioni di natura eminentemente pratica hanno indotto gli agenti di pubblica sicurezza ad aggirare la norma, redigendo per iscritto l’ammonimento e notificandolo soltanto successivamente all’ammonito.

Le ragioni che hanno indotto ad eludere il dettato normativo sarebbero da riscontrare essenzialmente in esigenze di certezza e di garanzia del buon funzionamento della pubblica amministrazione per le quali i provvedimenti in linea di principio debbono avere una forma scritta ad substantiam.

È noto che un provvedimento amministrativo orale, salvo che non sussista una norma espressa che disponga in senso contrario, è nullo per mancanza di elementi essenziali ex art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, 241, se non addirittura inesistente, attesa la sottile linea di confine che nel diritto amministrativo separa le due figure patologiche.

La giurisprudenza amministrativa di primo grado ha ritenuto che la redazione dell’ammonimento per iscritto e la successiva consegna all’ammonito sia una mera irregolarità che consente l’applicazione del principio di cui all’art. 21 octies, comma 2, legge 241/90, secondo cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Tale posizione non può essere condivisa per diverse ragioni.

In primo luogo, non ricorrono i presupposti della stessa norma, poiché la speciale forma di sanatoria di cui all’art. 21 octies della legge 241/90 si applica ai provvedimenti amministrativi che conseguono ad una azione amministrativa vincolata, priva di qualsivoglia valutazione discrezionale, mentre il procedimento di irrogazione dell’ammonimento si caratterizza per la sua natura altamente discrezionale.

In secondo luogo, la consegna del provvedimento di ammonimento, avvenuta successivamente al momento di redazione del verbale, attenua notevolmente l’efficacia del rimprovero, poiché è priva della capacità intimidatoria che l’approccio personale con agente di pubblica sicurezza comporta.

Infine, una tale spersonalizzazione del rimprovero è contraria allo stesso principio di legalità che regge l’intera azione amministrativa. Se il legislatore ha stabilito che il rimprovero deve essere orale, l’ammonimento deve essere orale, anche in ragione della ratio appena enunciata, almeno fino a quando la norma non verrà modificata ovvero espunta dall’ordinamento.

Neppure si può dire che tale comportamento diffuso, contrario al dettato normativo, sia giustificato dall’esigenza di rispettare un altro principio dell’azione amministrativa, secondo il quale i provvedimenti amministrativi devono essere motivati. Secondo questa prospettiva, infatti, l’immediatezza dell’oralità non consentirebbe di corredare il verbale di una motivazione esaustiva.

L’argomento si espone alla critica secondo la quale la motivazione può essere preparata per tempo, in un momento antecedente al quello in cui si tiene il rimprovero in forma orale.

Infatti, se è vero che, per espresso dettato normativo, l’ammonimento deve essere orale, è altrettanto vero che la stessa norma non impone di motivare anche oralmente.

Questa prospettiva è stata condivisa dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato[10],

L’ulteriore aspetto problematico dell’ammonimento orale, che ha fatto registrare in giurisprudenza numerosi contrasti, riguarda la partecipazione dell’ammonendo al procedimento ammonitorio.

Un primo orientamento ha ritenuto che le ragioni di gravità ed urgenza, che contraddistinguono un provvedimento di polizia di natura preventiva, impediscono l’applicazione dell’istituto della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Sulla medesima direzione ermeneutica, pertanto, le ragioni che impongono l’omissione delle garanzie partecipative sarebbero connaturate in re ipsa all’istituto in commento, poiché è la stessa esigenza di celerità che impone al Questore di intervenire immediatamente e senza indugio ad ammonire il soggetto ritenuto socialmente pericoloso, invitandolo a tenere una condotta conforme alla legge[11].

Ma la corretta interpretazione del Capo III della legge 7 agosto 1990, n. 241, impone di ritenere che, salvo i casi espressamente esclusi ex lege, la regola generale vuole che l’inizio del procedimento sia sempre comunicato al destinatario degli effetti del provvedimento finale, mentre, soltanto in casi eccezionali, si può derogare a tale principio.

Del resto, lo stesso dettato normativo di cui all’art. 7 della legge 241/1990 afferma che soltanto “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato (...) ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti”.

In questa opposta direzione si è osservato che la sussistenza delle particolari esigenze di celerità che giustificano l’omissione della comunicazione di cui all’art. 7 della legge 241/1990 deve essere congruamente documentata nella motivazione del provvedimento, non potendo essere apoditticamente asserita. In particolare, le esigenze di celerità devono essere obiettive, concrete, effettive ed attuali.

Al di là delle ipotesi tassativamente previste dalla legge, pertanto, in un’eventuale sede giudiziaria, il giudice deve poter accertare che nella situazione specifica ricorrono effettivamente le ragioni d’urgenza che giustificano l’omissione.

In questa prospettiva si è schierata la giurisprudenza più attenta formatasi sull’ammonimento orale, secondo la quale, ai fini di una tale omissione, le ragioni di urgenza, qualora vi fossero, non possono essere valutate astrattamente, ma devono sussistere in concreto e risultare dalla motivazione del provvedimento.

Tale più condivisibile giurisprudenza ha osservato che per quanto il procedimento de quo presenti dei caratteri di specialità, in assenza di una espressa deroga, devono trovare applicazione le garanzie di partecipazione al procedimento, tra le quali l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente possibilità per l’interessato di esercitare i diritti di cui all’art. 10 della legge 241/1990, come prendere visione degli atti del procedimento e presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare.

Contrasti giurisprudenziali si sono registrati anche in ordine all’individuazione della norma, generale o speciale, che prevede il diritto di partecipazione dell’ammonendo al procedimento ammonitorio.

In particolare, è controverso se il diritto di partecipazione discenda dal Capo III della legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero dall’art. 8, comma 2, della del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito in legge 23 aprile 2009, n. 38, ove si legge che il questore non può adottare il provvedimento se prima non abbia “sentite le persone informate dei fatti”. Non sarebbe chiaro, dunque, se l’ammonendo debba essere considerato “persona informata dei fatti”.

Alcuna giurisprudenza, sia di primo grado sia di secondo grado, ha ritenuto che l’ammonendo debba essere ascoltato in qualità di “persona informata sui fatti” anche a prescindere dall’applicazione delle garanzie partecipative che discendono dalla legge generale n. 241/1990.

Altra giurisprudenza ha infatti osservato che persona informata sui fatti è un soggetto diverso sia dall’ammonendo sia dalla vittima. La necessità di operare una tale distinzione concettuale risponde anche alla ratio della disposizione, che esige che il Questore formi correttamente il suo convincimento sulla base di informazioni raccolte da soggetti non emotivamente coinvolti nella vicenda.

Infine, rileva anche la qualità della partecipazione.

Il coinvolgimento dell’ammonendo nel procedimento ammonitorio non deve essere soltanto formale, ma deve permettere al presunto stalker di apprestare tutte le sue difese, mediante una partecipazione proficua ed equamente bilanciata, quantitativamente e qualitativamente, con le accuse mosse dalla presunta vittima, anche nell’osservanza del principio di imparzialità dell’azione amministrativa.

In questa prospettiva, in giurisprudenza è stato sanzionato il ritardo nella comunicazione di avvio del procedimento e la scarsa attenzione rivolta dal Questore alle controdeduzioni dell’ammonendo.

Ai fini di una applicazione incensurabile dell’istituto in esame, il Questore ha il dovere di compiere un’istruttoria procedimentale corretta.

I doveri istruttori sono previsti sostanzialmente dal comma 2 dell’art. 8 del D.L. 11/2009, che contiene tutti gli elementi utili al corretto esercizio dell’azione discrezionale.

Nel rispetto della normativa appena citata, pertanto, il Questore deve formare il proprio convincimento sulla sussistenza della pericolosità sociale del presunto stalker mediante: 1. i fatti narrati dalla presunta vittima; 2. le controdeduzioni dell’ammonendo; 3. le informazioni degli organi investigativi; 4. le dichiarazioni rese dalle persone informate sui fatti.

Tuttavia, se i fatti narrati dalla presunta vittima, le controdeduzioni dell’ammonendo e le dichiarazioni rese dalle persone informate sui fatti costituiscono elementi essenziali per la formazione di un corretto convincimento, le informazioni degli organi investigativi costituiscono soltanto elementi eventuali per espresso dettato normativo.

Gli organi investigativi, infatti, intervengono in una fase soltanto sussidiaria, cioè quando gli altri elementi valutativi non siano stati sufficienti a formare il convincimento del Questore né in senso positivo né in senso negativo.

Dallo stesso dettato normativo emerge che non è corretta, e pertanto non condivisibile, quella giurisprudenza che non ha considerato indefettibile ai fini di un corretto convincimento la valutazione delle dichiarazioni delle persone informate sui fatti.

È certamente utile ricordare la ratio di tale audizione. Il convincimento del Questore potrebbe non essere obiettivo se si formasse sulla base delle sole narrazioni di soggetti emotivamente coinvolti nella vicenda, atteso che la quasi totalità dei casi riguardanti questo tipo di illecito si consuma tra persone che sono state o sono ancora legate sentimentalmente.

Nella casistica giurisprudenziale, non di rado si registrano situazioni in cui tale istituto viene utilizzato come strumento di offesa tra ex coniugi sfuggendo alla ratio stessa dell’ammonimento.

In alcuni casi è anche difficile stabilire se la vittima sia effettivamente tale ovvero sia essa stessa uno stalker.

In altri termini, l’audizione delle persone informate sui fatti è essenziale per evitare il verificarsi di casi paradossali in cui l’ammonimento addirittura rappresenti uno strumento di offesa dello stalker e un atto di persecuzione per la vittima.

Altra giurisprudenza ha invece correttamente ritenuto che l’ammonendo debba essere messo in condizioni di partecipare proficuamente al procedimento ammonitorio, ritenendo illegittimo per difetto di istruttoria il provvedimento per il quale in giudizio il ricorrente ha provato che il Questore avrebbe dovuto acquisire delle valutazioni che non vi sono state.

Il Questore non può limitarsi a recepire acriticamente e passivamente l’esposto della vittima senza ascoltare l’ammonendo.

Come tutte le misure di prevenzione, inoltre, si è osservato che nell’applicazione dell’ammonimento non è necessario che si raggiunga la certezza sulla sussistenza del reato di atti persecutori, ma è sufficiente che vi siano indizi gravi sulla verosimile possibilità che il reato sarà consumato. In particolare, non è necessario che sia avvenuta la lesione al bene protetto dalla norma penale incriminatrice, essendo al contrario sufficiente la valutazione sulla ragionevole sussistenza delle condizioni di pericolosità sociale.

In conclusione, l’istruttoria del Questore, da un lato, deve essere rigorosa sull’audizione della presunta vittima, del presunto stalker e delle persone informate sui fatti e, dall’altro, non deve spingersi fino alla verifica della sussistenza degli elementi integrativi del reato di cui all’art. 612 bis, c.p. essendo sufficienti anche gravi sospetti costituenti indice di effettiva pericolosità sociale.

Ultimo nodo problematico che riguarda la fase istruttoria del procedimento ammonitorio concerne l’interpretazione dell’ultimo alinea del comma 2 dell’art. 8 D.L. 11/2009, secondo il quale “il questore valuta l'eventuale adozione di provvedimenti in materia di armi e munizioni”.

Tale espressione letterale, nonostante suggerisca l’obbligo di valutazione, di fatto non è in grado di innovare notevolmente l’ordinamento giuridico, atteso che il potere di inibire il possesso di armi discende già dagli artt. 10, 11, 42 e 43 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, recante il Testo Unico delle Leggi Pubblica Sicurezza[49], avendo al contrario certamente ripercussioni sul piano motivazionale.

La motivazione del provvedimento orale deve essere redatta per iscritto precedentemente, in ragione dell’immediatezza del rimprovero. Il primo dato normativo dal quale discende la disciplina per la redazione di una corretta motivazione è senz’altro l’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo il quale “la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria”.

Pertanto, armonizzando la norma generale con la disciplina speciale emerge che la motivazione dell’ammonimento orale deve illustrare: 1. i presupposti di fatto che giustificano l’adozione dell’ammonimento; 2. le norme di legge dalle quali discende l’esercizio del potere ammonitorio; 3. le risultanze istruttorie raccolte dalle dichiarazioni rese dalla vittima, dall’ammonendo, dalle persone informate sui fatti nonché dalle eventuali informazioni degli organi investigativi; 4. le valutazioni sull’eventuale adozione di provvedimenti in materia di armi.

Nella casistica giurisprudenziale, il caso più frequente di illegittimità per difetto di motivazione è quello del provvedimento di ammonimento adottato in assenza di valutazioni circa la non attendibilità delle controdeduzioni dell’ammonito presentate nella fase istruttoria.

La motivazione, ad ogni modo, deve essere esaustiva e valutare tutti gli elementi indicati dalla stessa norma, senza trascurare che il provvedimento debba essere emesso sulla base di fatti attuali e non considerevolmente risalenti nel tempo.

Attesa la natura altamente discrezionale del procedimento de quo, un provvedimento di ammonimento sfornito di una motivazione esauriente non può che essere correttamente censurato in sede giurisdizionale.


I danni subiti dalle persone offese e le prove nei reati di violenza di genere

L’accertamento dei danni subiti dalle persone offese appare essenziale nell’immediatezza del fatto: spesso le vittime si recano al pronto soccorso di notte o nei giorni festivi. L’accesso al pronto soccorso apre una fase estremamente delicata in quanto in quella sede viene formulato il referto; capita che la formulazione del referto sia redatta superficialmente con locuzioni del tipo “vittima di violenza da persona nota”; una formulazione che non aiuta di certo dal momento che, al contrario, ai fini delle indagini, occorre indicare compiutamente le generalità dell’autore della violenza. Occorre fotografare le lesioni e descriverle compiutamente poiché specificamente alcune lesioni sono tipiche della violenza ricevuta (ad esempio una frattura dell’avambraccio provano che la vittima ha cercato di difendersi).

Raramente, la persona che è vittima di violenza domestica si reca al pronto soccorso nell’immediatezza del fatto; spesso vi si reca dopo 24 ore. Occorre sempre tener presente che se gli eventi fisici possono guarire, difficilmente guariscono gli eventi psicologici e quindi il referto del pronto soccorso deve documentare anche il profilo psicologico della persona offesa poiché la persona offesa vittima di violenza subisce un danno al proprio DNA inteso come violenza perdurante al proprio patrimonio genetico.

L’avvocato è il garante della vittima e in questo contesto appare fondamentale il suo ruolo nella costruzione della prova dichiarativa, vale a dire nel raccogliere dalla vittima tutti gli elementi utili alla presentazione della denuncia: questo genere di reati tende infatti a compiersi in assenza di testimoni e quindi, ai fini della condanna penale dell’imputato, la prova dichiarativa della vittima assume il carattere di decisività.

Dovranno pertanto essere approfonditi i riscontri considerando una credibilità soggettiva che fa parte delle caratteristiche personali, morali e intellettive della persona, valutando anche l’assenza di astio o di rancore.

Occorrerà considerare altresì la credibilità oggettiva con riferimento alla spontaneità del racconto ed alla verifica di logicità dei fatti. Occorre sviluppare una particolare sensibilità per comprendere il patimento della vittima in quanto spesso è opportuno sentire la vittima in più occasioni a s.i.t.; in questo quadro l’avvocato ha un ruolo cruciale nell’approfondire il racconto della vittima, salvo che vi sia l’urgenza di sporgere la denuncia.

L’avvocato quindi dovrà raccogliere tutti i riscontri utili al caso con riferimento a registrazioni di telefonate, messaggi, mail e filmati; dovrà poi curare l’acquisizione della prova medica mediante la produzione dei referti di pronto soccorso e della relazione del medico legale, utile ai fini della quantificazione risarcitoria.

In sede di incidente probatorio occorre prestare la necessaria attenzione alla condizione di particolare vulnerabilità della vittima e quindi a non procurarle una vittimizzazione secondaria attraverso un esame inaccurato o aggressivo che porti la vittima, nel rievocare il vissuto, a colpevolizzarsi.









[1] I provvedimenti temporanei ed urgenti che il presidente del tribunale o il giudice istruttore può adottare nell'ambito del procedimento di separazione personale dei coniugi, ai sensi dell'art. 708 c.p.c. nell'interesse dei coniugi e della prole, pur essendo privi del requisito della strumentalità, rivestono finalità cautelari e rappresentano lo strumento normativamente previsto per assicurare con urgenza il soddisfacimento delle esigenze di tutela che emergono nella fase iniziale della crisi dei rapporti coniugali. Di conseguenza, è inammissibile, nell'ambito del procedimento per separazione personale dei coniugi, il ricorso alla tutela d'urgenza di cui all'art. 700 c.p.c. stante il carattere residuale di quest'ultima” ( Trib. Taranto 8/3/99).

[2] Sul punto si fronteggiano due orientamenti giurisprudenziali: il primo che ritiene illegittima l’ordinanza cautelare che dispone il divieto di avvicinamento alla persona offesa o ai luoghi dalla stessa frequentati, se tali luoghi non sono specificamente indicati nell’ordinanza stessa, in quanto solo in questi termini l’ordinanza è completa. Un secondo orientamento minoritario viceversa, con riferimento al reato di atti persecutori concretato nel persistente pedinamento della vittima, ritiene che l’ordinanza possa considerarsi completa ancorchè preveda il generico divieto di avvicinarsi alla persona offesa. Un accenno alla casistica relativa alle tipologie di questi provvedimenti permette di ricordare un’ordinanza applicativa di misura cautelare in relazione ad un procedimento penale per il reato di atti persecutori: il Pubblico Ministero aveva chiesto l’applicazione della custodia in carcere; il Tribunale del Riesame sostituiva la custodia in carcere con l’obbligo di presentarsi alla polizia giudiziaria.

[3] "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, recante misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonchè in tema di atti persecutori"

[4] Conversione del decreto-legge 14 agosto 2013, n. 93, recante disposizioni urgenti in materia di sicurezza e per il contrasto della violenza di genere. (13G00163) (GU Serie Generale n.242 del 15-10-2013)

[5] I provvedimenti di cui agli articoli 282-bis e 282-ter sono comunicati all'autorità di pubblica sicurezza competente, ai fini dell'eventuale adozione dei provvedimenti in materia di armi e munizioni. Essi sono altresì comunicati alla parte offesa e ai servizi socio-assistenziali del territorio. Quando l'imputato si sottopone positivamente ad un programma di prevenzione della violenza organizzato dai servizi socio-assistenziali del territorio, il responsabile del servizio ne dà comunicazione al pubblico ministero e al giudice ai fini della valutazione ai sensi dell'articolo 299, comma 2.

[6] Cass. Sez. Unite 10159/2016 ha definito l’ambito di applicazione della legge 119/2013 analizzandone la ratio in riferimento al suo collegamento sistematico con le normative europee sulla protezione delle vittime e prevedendone l’applicazione a tutti i casi di violenza domestica e di genere al fine di ampliare i diritti della vittima nel procedimento penale. Analogamente anche la portata applicativa dell’art. 408 C.p.p. è stata circoscritta ai reati di violenza alle persone intesi come violenza di genere. e quindi, in conformità alla direttiva UE n. 29/2012 alla riduzione in schiavitù, alla violenza sessuale, ai maltrattamenti, alla violenza domestica ed alle mutilazioni genitali.

[7] Cassazione penale, sez. VI, sentenza 16/02/2015 n° 6717 L'inammissibilità dell'istanza di revoca o sostituzione delle misure cautelari coercitive (diverse dal divieto di espatrio e dall'obbligo di presentazione alla p.g.) applicate nei procedimenti per reati commessi con violenza alla persona - prevista dall'art. 299, co. IV bis c.p.p., per l'ipotesi in cui il richiedente non provveda a notificare contestualmente alla persona offesa l'istanza di revoca, di modifica o anche solo di applicazione della misura con modalità meno gravose - è rilevabile pure se dedotta da quest'ultima mediante impugnazione, poiché trattasi di sanzione che ha la funzione di garantire, anche dopo la chiusura delle indagini preliminari, l'adeguata informazione della vittima del reato circa l'evoluzione del regime cautelare in atto, e, quindi, la possibilità per la stessa di fornire eventuali elementi ulteriori al giudice procedente, attivando un contraddittorio cartolare mediante la presentazione, nei due giorni successivi alla notifica, di una memoria ai sensi dell'art. 121 del codice di rito.

[8] La Suprema Corte (Cass. sent. 51660/2014) ha ravvisato il periculum in mora nella dispersione della garanzia da tutelare, nel rischio di dispersione del patrimonio del debitore . Il sequestro in ogni caso, a seguito dell’intervenuta sentenza di condanna si converte in pignoramento; viceversa in caso di sentenza di assoluzione esso perde di efficacia.

[9] di cui all’art. 4 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, introdotto dall’art. 5 della legge 3 agosto 1988, n. 327, oggi trasfuso con modificazioni nell’art. 3 del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, recante “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia”.

L’analogia linguistica tra l’art. 8 del D.L. n. 11/2009 e l’art. 4 della L. n. 1423/1956 svela palesemente l’ispirazione del legislatore, poiché nell’“avviso orale” il Questore nella cui provincia la persona dimora provvede “ad avvisare oralmente la stessa che esistono sospetti a suo carico, indicando i motivi che li giustificano. Il questore invita la persona a tenere una condotta conforme alla legge e redige il processo verbale dell’avviso al solo fine di dare allo stesso data certa”.

[10] che, anche se soltanto timidamente e senza motivare, con sentenza della Sezione Terza, 21 ottobre 2011, n. 5676, in riforma ad una decisione di primo grado che accoglieva l’orientamento opposto, ha statuito che “È illegittimo il provvedimento di ammonimento orale ex art. 8 del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito con modificazioni in L. 23 aprile 2009, n. 38, che sia stato inflitto in forma scritta e sia stato consegnato soltanto successivamente presso la divisione anticrimine della Questura”.

[11] Tra l’altro, la pratica di omettere l’avviso di avvio del procedimento non è neppure sconosciuta al diritto di polizia. Essa è frequente tra i provvedimenti di competenza del Questore, basti ricordare a titolo esemplificativo il caso più noto dell’adozione del provvedimento di sospensione dello smercio di bevande alcoliche[25] ex art. 100 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, recante “Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza” (c.d. TULPS). La giurisprudenza ha anche ritenuto che l’amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 L. n. 241/1990, con riferimento all’informativa antimafia, per l’emanazione del provvedimento di rimpatrio con foglio di via obbligatorio, per l’adozione di un’ordinanza limitativa della circolazione veicolare in un tratto di strada, per la sospensione dell’efficacia di un titolo di riconoscimento.

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