Approfondimenti a cura dell'avv. Massimo Manzini

E' POSSIBILE PROCEDERE CON UN INTERVENTO DI RISTRUTTURAZIONE PESANTE MEDIANTE SCIA IN SANATORIA?

websitebuilder@register.it — Thu, 24 Jul 2025 14:39:11 GMT

E' POSSIBILE PROCEDERE AD UN INTERVENTO DI RISTRUTTURAZIONE PESANTE MEDIANTE SCIA IN SANATORIA?

Per rispondere al quesito sulla possibilità di ottenere una SCIA in sanatoria per un intervento di ristrutturazione pesante, è necessario analizzare la qualificazione degli interventi edilizi, i titoli abilitativi ordinariamente richiesti e le recenti modifiche normative in materia di sanatoria.

1. La Qualificazione degli Interventi di Ristrutturazione Edilizia e i Titoli Abilitativi Ordinari

La normativa edilizia italiana distingue gli interventi di ristrutturazione edilizia in base alla loro entità e agli effetti sul manufatto esistente. Tradizionalmente, si è operata una distinzione tra "ristrutturazione leggera" e "ristrutturazione pesante", a cui corrispondono diversi regimi autorizzatori.

La "ristrutturazione edilizia" è definita dall'articolo 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. 380/2001 (Testo Unico dell'Edilizia - TUE). Questa definizione è stata oggetto di diverse modifiche nel tempo. In particolare, il Decreto Legge 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. "Decreto Semplificazioni"), convertito con modificazioni dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120, ha ampliato la portata della ristrutturazione edilizia. Attualmente, rientrano nella ristrutturazione edilizia anche gli interventi di demolizione e ricostruzione di edifici esistenti "con diversi sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche", purché siano rispettate le innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica, per l'accessibilità, per l'installazione di impianti tecnologici e per l'efficientamento energetico. È altresì possibile prevedere incrementi di volumetria "nei soli casi espressamente previsti dalla legislazione vigente o dagli strumenti urbanistici comunali".

Nonostante l'ampliamento della definizione, la giurisprudenza costituzionale ha costantemente ribadito che gli interventi di "ristrutturazione edilizia cosiddetta 'pesante'", ovvero quelli che comportano modifiche della sagoma, dei prospetti, del sedime, delle caratteristiche planivolumetriche e tipologiche, o incrementi di volumetria, richiedono il Permesso di Costruire o, in alternativa, la DIA (Denuncia di Inizio Attività) sostitutiva del Permesso di Costruire (c.d. "Super DIA") . La Corte Costituzionale ha infatti dichiarato l'illegittimità costituzionale di leggi regionali che assoggettavano a SCIA interventi di ristrutturazione pesante, in quanto tali opere, per la loro incisività sul territorio, necessitano di un controllo più rigoroso da parte della pubblica amministrazione . Per gli immobili sottoposti a vincoli (ad esempio, ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio), gli interventi di demolizione e ricostruzione sono qualificati come ristrutturazione edilizia solo se mantengono la medesima sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche dell'edificio preesistente; in caso contrario, sono considerati "nuova costruzione" e richiedono il Permesso di Costruire .

La SCIA (Segnalazione Certificata di Inizio Attività) ordinaria, invece, è il titolo abilitativo previsto per gli interventi di "ristrutturazione edilizia cosiddetta 'leggera'", che non comportano modifiche strutturali significative o alterazioni dei parametri urbanistici ed edilizi fondamentali.

2. Il Principio della Doppia Conformità nella Sanatoria Edilizia

La sanatoria edilizia è un procedimento volto a regolarizzare opere realizzate in assenza o in difformità dal titolo abilitativo richiesto. Un principio cardine della sanatoria è quello della "doppia conformità" . Questo principio impone che l'intervento abusivo debba risultare conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della sua realizzazione, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria. La Corte Costituzionale ha più volte sottolineato che la doppia conformità è un requisito "inderogabilmente richiesto dalla legislazione statale" e che le Regioni non possono "ampliare i limiti applicativi della sanatoria".

Tradizionalmente, il TUE prevedeva due principali strumenti di sanatoria:

L' Accertamento di Conformità di cui all'articolo 36, applicabile agli interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in totale difformità da esso, ovvero in assenza o in totale difformità dalla denuncia di inizio attività (DIA) o dalla segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) nelle ipotesi in cui queste erano alternative al permesso di costruire. Questo procedimento si concludeva con il rilascio di un Permesso di Costruire in sanatoria.
La SCIA in sanatoria di cui all'articolo 37, applicabile agli interventi realizzati in assenza o in difformità dalla SCIA (non alternativa al permesso di costruire). Questo articolo, nella sua formulazione precedente, limitava l'applicabilità della SCIA in sanatoria agli abusi che avrebbero richiesto una SCIA ordinaria.

3. Le Novità Introdotte dal Decreto Legge 29 maggio 2024, n. 69 (Decreto "Salva Casa")

Il recente Decreto Legge 29 maggio 2024, n. 69 (c.d. "Decreto Salva Casa"), entrato in vigore il 30 maggio 2024, ha apportato significative modifiche al D.P.R. 380/2001, introducendo, tra l'altro, l' articolo 36-bis Cit. 12. Questa nuova disposizione è cruciale per la risposta al quesito.

L'articolo 36-bis, rubricato "Accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e di variazioni essenziali", stabilisce al comma 1 che:
"I n caso di interventi realizzati in parziale difformita' dal permesso di costruire o dalla segnalazione certificata di inizio attivita' nelle ipotesi di cui all'articolo 34 ovvero in assenza o in difformita' dalla segnalazione certificata di inizio attivita' nelle ipotesi di cui all'articolo 37, (...) il responsabile dell'abuso (...) possono ottenere il permesso di costruire e presentare la segnalazione certificata di inizio attivita' in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della presentazione della domanda, nonche' ai requisiti prescritti dalla disciplina edilizia vigente al momento della realizzazione. (...) Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle variazioni essenziali di cui all'articolo 32 ."

Questa modifica è di fondamentale importanza perché estende la possibilità di presentare una SCIA in sanatoria anche per interventi realizzati in parziale difformità dal Permesso di Costruire . In precedenza, come visto, la SCIA in sanatoria era limitata agli abusi che avrebbero richiesto una SCIA ordinaria.

4. Possibilità di SCIA in Sanatoria per Ristrutturazione Pesante

Alla luce delle recenti modifiche normative, la risposta al quesito è articolata e dipende dalla natura della difformità:

Interventi di ristrutturazione pesante realizzati in parziale difformità dal Permesso di Costruire :
Sì, è ora possibile ottenere una SCIA in sanatoria per interventi di ristrutturazione pesante che, pur richiedendo ordinariamente il Permesso di Costruire, siano stati realizzati in parziale difformità da esso. L'articolo 36-bis del D.P.R. 380/2001, introdotto dal D.L. 69/2024, consente esplicitamente questa possibilità.
La "parziale difformità" si verifica quando le violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta non eccedono, per singola unità immobiliare, il 2% delle misure progettuali.
Interventi di ristrutturazione pesante realizzati in totale difformità dal Permesso di Costruire o in assenza di titolo :
No, in questi casi non è possibile ricorrere alla SCIA in sanatoria. L'articolo 36 del D.P.R. 380/2001, nella sua nuova formulazione, continua a disciplinare l'accertamento di conformità per gli interventi realizzati "in assenza di permesso di costruire, o in totale difformita' nelle ipotesi di cui all'articolo 31 ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attivita' nelle ipotesi di cui all'articolo 23, comma 01, o in totale difformita' da essa". Per tali abusi, il titolo di sanatoria richiesto rimane il Permesso di Costruire in sanatoria .

In entrambi i casi (sia per SCIA in sanatoria che per Permesso di Costruire in sanatoria), rimane fermo il principio della doppia conformità : l'intervento deve essere conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della sua realizzazione, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria Cit. 12. La richiesta di sanatoria deve essere accompagnata da una dichiarazione del professionista abilitato che attesti le necessarie conformità .

5. Considerazioni Ulteriori

È importante notare che, qualora l'immobile oggetto dell'intervento di ristrutturazione pesante sia sottoposto a vincolo paesaggistico, sarà necessario ottenere anche l'accertamento di compatibilità paesaggistica. L'articolo 36-bis, comma 4, del D.P.R. 380/2001, come modificato dal D.L. 69/2024, prevede che il dirigente o il responsabile dell'ufficio richieda all'autorità preposta alla gestione del vincolo un parere vincolante in merito all'accertamento della compatibilità paesaggistica, anche in caso di lavori che abbiano determinato la creazione o l'aumento di superfici utili o volumi. Tale disposizione si applica anche quando il vincolo paesaggistico sia stato apposto in data successiva alla realizzazione dell'intervento.

In sintesi, il "Decreto Salva Casa" ha ampliato le possibilità di sanatoria tramite SCIA, includendo anche le parziali difformità da permesso di costruire, il che può riguardare interventi di ristrutturazione pesante. Tuttavia, la totale difformità o l'assenza di titolo per interventi che richiedono il permesso di costruire continuano a necessitare di un permesso di costruire in sanatoria. In ogni caso, il rispetto della doppia conformità rimane un requisito imprescindibile.

RISARCIBILITA' DEL DANNO DA CADUTA SULLA PUBBLICA VIA

websitebuilder@register.it — Thu, 24 Jul 2025 14:30:21 GMT

RISARCIBILITA' DEL DANNO DA CADUTA SULLA PUBBLICA VIA

Il risarcimento del danno derivante da caduta in una buca sulla strada è una questione complessa che si inquadra principalmente nell'ambito della responsabilità civile della Pubblica Amministrazione, in particolare ai sensi dell'articolo 2051 del Codice Civile (responsabilità per danno cagionato da cose in custodia) o, in via residuale, dell'articolo 2043 del Codice Civile (responsabilità extracontrattuale generale). La giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione ha delineato principi chiari, sebbene con alcune sfumature e contrasti interpretativi che meritano di essere approfonditi.

1. La Responsabilità della Pubblica Amministrazione ex Art. 2051 c.c.

La norma di riferimento principale per la responsabilità della Pubblica Amministrazione (Comuni, Province, ANAS, ecc.) per i danni derivanti da difetti di manutenzione delle strade è l'articolo 2051 c.c. Questa disposizione stabilisce che "ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito".

La responsabilità ex art. 2051 c.c. è di natura oggettiva o, più precisamente, presunta. Ciò significa che, una volta accertato il nesso causale tra la cosa in custodia (la strada con la buca) e il danno subito dal terzo, il custode è ritenuto responsabile, a meno che non dimostri l'esistenza di un "caso fortuito" che abbia interrotto tale nesso causale.

Onere della prova del danneggiato:
Il danneggiato che agisce in giudizio per ottenere il risarcimento deve provare:

L'esistenza della buca o del dissesto stradale .
Il danno subito .
Il nesso di causalità tra la buca e il danno. Non è sufficiente la mera presenza della buca, ma occorre dimostrare che la caduta e il conseguente danno siano stati effettivamente causati da quella specifica anomalia . Ad esempio, la Suprema Corte ha chiarito che "non v'è alcuna contraddizione tra l'ammettere che una buca vi fosse e l'escludere che la ricorrente vi sia caduta dentro, non essendo la presenza di una buca condizione sufficiente del danno, ed occorrendo invece che si provi che, data la buca, ci si è caduti dentro" .
La qualità di custode dell'ente convenuto, dimostrando che la strada in questione rientra nella sua sfera di controllo e manutenzione.

2. Il Caso Fortuito come Esimente della Responsabilità del Custode

Il "caso fortuito" è l'unico elemento che può escludere la responsabilità del custode ai sensi dell'art. 2051 c.c. Esso consiste in un evento imprevedibile ed eccezionale, estraneo alla sfera di controllo del custode, che interrompe il nesso causale tra la cosa e il danno.

La condotta del danneggiato come caso fortuito: il contrasto giurisprudenziale

Un punto cruciale e oggetto di un significativo dibattito giurisprudenziale riguarda la possibilità che la condotta dello stesso danneggiato possa integrare il caso fortuito, escludendo la responsabilità del custode. Su questo aspetto, si sono delineati due orientamenti principali:

a) Orientamento restrittivo (prevalente e più recente): Necessità di imprevedibilità ed eccezionalità della condotta
Secondo l'orientamento più recente e consolidato della Cassazione, in particolare della Terza Sezione Civile, la condotta del danneggiato può integrare il caso fortuito solo se presenta i caratteri di imprevedibilità ed eccezionalità tali da interrompere il nesso causale tra la cosa in custodia e il danno.

La mera disattenzione o negligenza del danneggiato non è sufficiente a integrare il caso fortuito. La Corte ha chiarito che "la eterogeneità tra i concetti di 'negligenza della vittima' e di 'imprevedibilità' della sua condotta da parte del custode ha per conseguenza che, una volta accertata una condotta negligente, distratta, imperita, imprudente, della vittima del danno da cose in custodia, ciò non basta di per sé ad escludere la responsabilità del custode" Per l'esclusione della responsabilità, è necessario un duplice accertamento: (a) che la vittima abbia tenuto una condotta negligente; (b) che quella condotta non fosse prevedibile.

In particolare, nel caso di caduta di pedone in una buca stradale o sconnessione del marciapiede, la Cassazione ha affermato che "non può evidentemente sostenersi che la stessa sia imprevedibile (rientrando nel notorio che la buca possa determinare la caduta del passante) e imprevedibile (sussistendo, di norma, la possibilità di rimuovere la buca o, almeno, di segnalarla adeguatamente)". Pertanto, il "mero rilievo di una condotta colposa del danneggiato non sia idoneo a interrompere il nesso causale, che è manifestamente insito nel fatto stesso che la caduta sia originata dalla (prevedibile e prevenibile) interazione fra la condizione pericolosa della cosa e l'agire umano". La condotta della vittima può dirsi imprevedibile "quando sia stata eccezionale, inconsueta, mai avvenuta prima, inattesa da una persona sensata".

b) Orientamento estensivo: La condotta colposa del danneggiato può integrare il caso fortuito
Un altro orientamento, riscontrabile in alcune pronunce (anche più recenti di altre Sezioni della Cassazione o di giudici di merito), tende a considerare la condotta colposa del danneggiato come idonea a integrare il caso fortuito e ad escludere la responsabilità del custode, anche a prescindere da una stretta imprevedibilità o eccezionalità della stessa, qualora tale condotta sia stata l'unica causa efficiente del danno .

Ad esempio, la Cassazione ha affermato che "il concorso colposo dunque esclude, secondo l'accertamento effettuato dalla corte di merito, la responsabilità del custode, a prescindere dalla imprevedibilità, in quanto incide sul nesso causale escludendolo". Analogamente, si è detto che "nella nozione di caso fortuito rientra altresì il concorso di colpa del danneggiato".

Questo orientamento si manifesta spesso nei casi in cui il pericolo (la buca) era oggettivamente visibile e facilmente evitabile con l'ordinaria diligenza del danneggiato. In tali situazioni, si ritiene che il comportamento imprudente del danneggiato abbia assunto un "impulso causale autonomo" o sia stato l'unica "causa efficiente" nella determinazione dell'evento dannoso, interrompendo così il nesso eziologico con la cosa in custodia.

Contrasto e riflessioni:
È evidente un contrasto tra l'orientamento restrittivo (che richiede imprevedibilità ed eccezionalità per il caso fortuito da condotta del danneggiato) e quello estensivo (che ammette il caso fortuito anche per una condotta meramente colposa e idonea a interrompere il nesso causale). Le pronunce più recenti e dettagliate della Terza Sezione (2020-2021) sembrano propendere per la prima interpretazione, più rigorosa nell'ammettere il caso fortuito. La Cassazione stessa ha rilevato una "riflessione nell'ambito della Terza Sezione, circa i limiti dell'art. 2051 c.c.", il che suggerisce un'attenzione a questa tematica.

3. Il Concorso di Colpa del Danneggiato ex Art. 1227 c.c.

Quando la condotta colposa del danneggiato non è tale da integrare il caso fortuito (cioè non è imprevedibile ed eccezionale), essa non esclude la responsabilità del custode, ma può comunque rilevare ai fini della liquidazione del danno, ai sensi dell'articolo 1227 c.c..

L'articolo 1227 c.c. prevede due ipotesi:

Comma 1: Se il fatto colposo del creditore (danneggiato) ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate. Questa valutazione può essere operata d'ufficio dal giudice, in quanto costituisce una mera difesa e non un'eccezione in senso proprio.
Comma 2: Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza. Questa ipotesi richiede, invece, un'espressa eccezione della controparte.

La distinzione tra caso fortuito e concorso di colpa è fondamentale: nel primo caso, la responsabilità del custode è esclusa del tutto; nel secondo, il risarcimento viene solo ridotto.

4. Fattori Rilevanti nella Valutazione Giudiziale

La decisione sulla risarcibilità del danno dipende dall'accertamento in fatto delle circostanze specifiche del sinistro. I giudici di merito valutano una serie di elementi per stabilire il nesso causale, l'eventuale caso fortuito e il concorso di colpa:

Visibilità della buca: Le dimensioni della buca, la sua profondità, la presenza di illuminazione (diurna o notturna), le condizioni meteorologiche (pioggia che copre la buca) sono tutti fattori che incidono sulla percepibilità del pericolo. Se la buca è chiaramente visibile e distinguibile dal resto del manto stradale, la condotta del danneggiato che non la evita sarà valutata con maggiore severità.
Conoscenza dei luoghi da parte del danneggiato: Se il danneggiato conosceva il tratto di strada e le sue condizioni (ad esempio, perché lo frequentava abitualmente e sapeva della presenza di buche), ciò può incidere sulla valutazione della sua diligenza e prudenza.
Diligenza e prudenza della vittima: Si valuta se il danneggiato abbia adottato le cautele normalmente esigibili in relazione alle circostanze. Ad esempio, la velocità di guida (per i veicoli), l'attenzione nel camminare, l'uso di mezzi di trasporto adeguati alle condizioni della strada. La "scarsa attenzione e imprudenza" o la "distrazione" del danneggiato possono essere determinanti.
Caratteristiche della strada: La presenza di segnaletica, la tipologia di strada (urbana, extraurbana, a traffico intenso o meno), la presenza di transenne o altre delimitazioni.

È importante sottolineare che la valutazione di questi elementi è un giudizio di fatto, riservato al giudice di merito e non sindacabile in sede di legittimità, salvo vizi logici o giuridici della motivazione.

5. La Responsabilità ex Art. 2043 c.c. (in alternativa o concorso)

Sebbene la responsabilità per i danni da buche stradali sia prevalentemente inquadrata nell'art. 2051 c.c., in alcuni casi può essere invocato anche l'articolo 2043 c.c. (qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno).

L'applicazione dell'art. 2043 c.c. richiede la prova della colpa dell'ente custode (ad esempio, per omessa manutenzione o mancata segnalazione del pericolo) e l'esistenza di una "insidia o trabocchetto", intesa come una situazione di pericolo oggettivo non visibile e non prevedibile dal danneggiato con l'ordinaria diligenza . Tuttavia, la giurisprudenza tende a privilegiare l'art. 2051 c.c. per la sua natura di responsabilità presunta, che agevola l'onere probatorio del danneggiato. In ogni caso, i principi relativi alla condotta del danneggiato (caso fortuito o concorso di colpa) rimangono applicabili anche in un'azione ex art. 2043 c.c..

Conclusioni

In sintesi, il danno derivante da caduta in una buca sulla strada è risarcibile se il danneggiato riesce a provare il nesso causale tra la buca e il danno subito. La Pubblica Amministrazione, in quanto custode della strada, è presuntivamente responsabile. Per liberarsi da tale responsabilità, l'ente deve dimostrare il "caso fortuito".

Il punto più controverso e decisivo è se la condotta del danneggiato possa integrare il caso fortuito. L'orientamento più recente e autorevole della Cassazione (Sez. III) richiede che tale condotta sia non solo colposa, ma anche imprevedibile ed eccezionale per il custode, tale da interrompere il nesso causale. La mera disattenzione o negligenza del pedone non è sufficiente a escludere la responsabilità del custode, ma può comportare una riduzione del risarcimento per concorso di colpa ai sensi dell'art. 1227 c.c.

Tuttavia, è importante notare che alcune pronunce, anche recenti, continuano a interpretare più ampiamente il concetto di caso fortuito, ritenendo che la condotta colposa del danneggiato, specialmente se il pericolo era facilmente visibile ed evitabile con l'ordinaria diligenza, possa di per sé interrompere il nesso causale e condurre all'esclusione della responsabilità del custode.

Pertanto, la risarcibilità del danno dipende in larga misura dalla capacità del danneggiato di dimostrare il nesso causale e dalla valutazione giudiziale della sua condotta in relazione alla visibilità e prevedibilità del pericolo, nonché dalla specifica interpretazione che il giudice adotta in merito ai limiti del "caso fortuito" e del "concorso di colpa".

RINUNCE E TRANSAZIONI DA PARTE DEL LAVORATORE NELLA CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE

websitebuilder@register.it — Thu, 24 Jul 2025 14:17:52 GMT

Validità della rinuncia del lavoratore a diritti derivanti da disposizioni inderogabili di legge o dai contratti collettivi

Di seguito un'analisi sulla validità della rinuncia del lavoratore a pretese relative all'indennità di malattia in sede di conciliazione stragiudiziale, basata sui principi fondamentali del diritto del lavoro italiano.

Inquadramento Generale: La Rinuncia ai Diritti del Lavoratore

La questione posta riguarda la disponibilità di un diritto del lavoratore, specificamente il diritto a percepire l'intera indennità di malattia, e la validità di un atto di rinuncia a tale diritto formalizzato in una conciliazione stragiudiziale.

Il principio cardine in materia è sancito dall' articolo 2113 del Codice Civile , rubricato "Rinunzie e transazioni". Questa norma è posta a tutela del lavoratore, considerato la parte contrattualmente più debole del rapporto di lavoro, e mira a proteggerlo da possibili abusi o pressioni da parte del datore di lavoro che potrebbero indurlo a rinunciare a diritti che gli spettano per legge o per contratto collettivo.

Il primo comma dell'art. 2113 c.c. stabilisce una regola generale di invalidità:

"Le rinunzie e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi, concernenti i rapporti di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile, non sono valide."

Il diritto all'indennità di malattia, e alla sua eventuale integrazione a carico del datore di lavoro prevista da molti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro (CCNL), rientra a pieno titolo tra i diritti derivanti da disposizioni inderogabili di legge e di contrattazione collettiva . Di conseguenza, una semplice rinuncia da parte del lavoratore, formalizzata ad esempio in una scrittura privata non assistita, sarebbe radicalmente invalida.

La Validità della Rinuncia nelle "Sedi Protette"

La rigidità del principio generale è tuttavia temperata dalle eccezioni previste dallo stesso articolo 2113 c.c. La norma, infatti, mira a proteggere il consenso del lavoratore, non a impedirgli di disporre dei propri diritti in modo consapevole e volontario.

Per questo motivo, la legge individua delle "sedi protette" all'interno delle quali le rinunce e le transazioni sono considerate valide e inoppugnabili. In questi contesti, la presenza di un soggetto terzo e qualificato (un giudice, un funzionario pubblico, un rappresentante sindacale) garantisce che la volontà del lavoratore sia genuina, informata e non viziata da timore reverenziale o stato di soggezione.

La validità della rinuncia all'indennità di malattia in una conciliazione stragiudiziale dipende quindi, in modo cruciale, dalla sede in cui tale conciliazione si svolge .

Le principali sedi stragiudiziali "protette" in cui una rinuncia è valida sono:

1. Conciliazione Sindacale (art. 410 e 411 c.p.c.) : Si tratta della sede più comune. L'accordo viene raggiunto con l'assistenza attiva dei rappresentanti delle rispettive associazioni sindacali. La presenza del sindacalista a fianco del lavoratore è considerata garanzia sufficiente della sua libera determinazione. Il verbale di conciliazione, una volta sottoscritto, diviene inoppugnabile.

2. Conciliazione presso l'Ispettorato Territoriale del Lavoro (ITL) : La conciliazione può avvenire dinanzi alla commissione di conciliazione istituita presso l'ITL. Anche in questo caso, la presenza di un organo pubblico assicura la correttezza della procedura e la tutela del lavoratore.

3. Conciliazione presso le Commissioni di Certificazione (D.Lgs. 276/2003) : Sono organi abilitati a certificare i contratti di lavoro e possono anche validare accordi transattivi tra le parti, rendendoli stabili e non impugnabili.

4. Sede Giudiziale (art. 185 c.p.c.) : Sebbene non sia "stragiudiziale", è importante menzionarla per completezza. Il verbale di conciliazione redatto davanti a un giudice del lavoro è titolo esecutivo e, ovviamente, non è impugnabile ai sensi dell'art. 2113 c.c.

Analisi del Caso Concreto

Sono valide le rinunce e le transazioni che abbiano ad oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili di legge o dai contratti collettivi? Ad esempio, può il lavoratore rinunciare all'indennità di malattia nel contesto di un atto di conciliazione?

Per rispondere all'interrogativo occorre delineare due distinti scenari.

Scenario A: Conciliazione in Sede NON Protetta

Se la "conciliazione stragiudiziale" consiste in un accordo privato (una "transazione tombale" o una "quietanza a saldo") firmato direttamente tra lavoratore e datore di lavoro, senza l'assistenza di un sindacato o la formalizzazione presso l'ITL o altra commissione abilitata, la rinuncia a qualsiasi pretesa sull'indennità di malattia è invalida .

In questo caso, il lavoratore può impugnare l'accordo. L'impugnazione deve avvenire, a pena di decadenza, entro 6 mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro o dalla data della rinuncia/transazione, se successiva alla cessazione. L'impugnazione può essere fatta con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale (es. una raccomandata A/R o una PEC), idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore di contestare la validità dell'accordo.

Scenario B: Conciliazione in Sede Protetta

Se, invece, la conciliazione stragiudiziale si svolge in una delle sedi protette sopra elencate (es. conciliazione sindacale), la rinuncia del lavoratore è pienamente valida ed efficace .

In tale contesto, il lavoratore, assistito e informato, accetta solitamente una somma di denaro a titolo di "incentivo all'esodo" o "importo transattivo" e, in cambio, rinuncia espressamente e irrevocabilmente a ogni pretesa, presente e futura, derivante dal rapporto di lavoro intercorso. Questa rinuncia "tombale" copre anche eventuali differenze retributive non corrisposte, inclusa l'integrazione dell'indennità di malattia. L'accordo raggiunto in sede protetta non è più contestabile dal lavoratore ai sensi dell'art. 2113 c.c.

Conclusioni

In sintesi, la risposta all'interrogativo è la seguente:

La rinuncia del lavoratore a pretese sull'indennità di malattia è valida e definitiva solo se contenuta in un verbale di conciliazione o transazione sottoscritto in una delle "sedi protette" previste dalla legge (principalmente in sede sindacale o presso l'Ispettorato del Lavoro).
Al di fuori di tali sedi, qualsiasi accordo privato contenente una rinuncia a tale diritto è invalido e può essere impugnato dal lavoratore entro 6 mesi dalla sua sottoscrizione (se successiva alla cessazione del rapporto) o dalla cessazione stessa del rapporto.

La validità dell'atto non dipende dall'oggetto della rinuncia (l'indennità di malattia), che è un diritto per sua natura inderogabile, ma dalla procedura seguita e dal contesto tutelato in cui la rinuncia viene formalizzata.

Graduatorie personale A.T.A. Punteggio pieno per il servizio civile prestato fuori dal rapporto di servizio

websitebuilder@register.it — Mon, 20 May 2024 10:34:01 GMT

Graduatorie personale ATA . Punteggio pieno per il servizio civile prestato al di fuori del periodo di lavoro

Come ottenere Punteggio Pieno per il Servizio Civile nelle Graduatorie ATA

Scopri come il servizio civile può influenzare la tua posizione nelle graduatorie del personale ATA. L'Avvocato Manzini Massimo a Verbania ti guida attraverso le normative.

Se stai cercando di capire come il tuo periodo di servizio civile può essere valutato nelle graduatorie del personale ATA, sei nel posto giusto. Questo articolo ti fornirà una guida chiara e comprensibile per aiutarti a navigare tra le complessità di questo processo.

1. Cosa Sono le Graduatorie ATA ? Le graduatorie di istituto del personale ATA (Amministrativi, Tecnici e Ausiliari) sono liste utilizzate per l'assunzione di personale non docente nelle scuole. Il punteggio in queste graduatorie è cruciale poiché determina la tua priorità per l'assunzione.

2. Il Servizio Civile e le Graduatorie ATA : Recentemente, è stato chiarito che il servizio civile, anche se svolto fuori da un rapporto di lavoro formale, deve essere riconosciuto con punteggio pieno nelle graduatorie ATA. Questo cambiamento offre a molti volontari del servizio civile una migliore possibilità di essere assunti nelle scuole.

3. Come Ottenere il Riconoscimento del Punteggio :

Documentazione Necessaria: Dovrai presentare un certificato che attesti il periodo di servizio civile svolto.
Dove Presentare la Domanda: La domanda di riconoscimento deve essere presentata presso l'ufficio scolastico territoriale con la giusta modulistica.
Consigli Legali: È consigliabile consultare un avvocato specializzato, come l'Avvocato Manzini Massimo, per assicurarti che la domanda sia compilata correttamente e massimizzare le tue possibilità di successo.

4. Domande Frequenti :

Il servizio civile svolto anni fa può essere ancora riconosciuto? Sì, non c'è limite di tempo, purché tu possa fornire la documentazione necessaria.
Ci sono differenze nel punteggio a seconda del tipo di servizio civile svolto? No, il punteggio è uguale indipendentemente dalla natura del servizio civile.

Conclusione : I tribunali italiani hanno avuto orientamenti tra loro contrapposti. Lo Studio Legale ha ottenuto una pronuncia favorevole della Corte d'Appello di Torino che, ribaltando orientamenti difformi e conformandosi alle più recenti ordinanze della Corte di Cassazione - Sezione Lavoro, ha riconosciuto il punteggio pieno per il periodo di servizio civile prestato al di fuori del rapporto di lavoro . Non lasciare che la mancanza di informazioni ti fermi; l'Avvocato Manzini Massimo è qui per aiutarti a navigare in questo processo e ottenere il riconoscimento che meriti.

Call to Action : Hai bisogno di assistenza legale per la tua domanda nelle graduatorie ATA? Contatta lo Studio Legale Manzini Massimo a Verbania per una consulenza personalizzata. Visita il nostro sito [inserire URL] o chiama il [inserire numero di telefono] per scoprire come possiamo aiutarti

Il finanziamento vitalizio ipotecario

websitebuilder@register.it — Fri, 02 Feb 2024 16:25:20 GMT

Il finanziamento vitalizio ipotecario

L’art. 11 quaterdecies, commi da 12 a 12 sexies del D.L. 30 Settembre 2005v n. 203 (convertito con modifiche nella legge 2 Dicembre 2005 n. 248), poi modificato dall’art. 1 della legge 2 Aprile 2015 n. 44, disciplina il reverse mortgage o mutuo al contrario.

Si tratta di un contratto di erogazione del credito, di derivazione anglosassone, strutturato con la finalità di consentire a chi abbia già compiuto 60 anni di chiedere un finanziamento dell’importo commisurato alla propria età ed al valore dell’immobile offerto in garanzia.

In particolare, il comma 12 del predetto articolo stabilisce che: “il prestito vitalizio ipotecario ha per oggetto la concessione da parte di banche nonché da parte di intermediari finanziari di finanziamenti a medio e lungo termine, con capitalizzazione annuale di interessi e di spese, riservati a persone fisiche con età superiore a sessant’anni compiuti garantiti da ipoteca di primo grado su immobili residenziali ed il cui rimborso integrale in un’unica soluzione può essere richiesto al momento della morte del soggetto finanziato ovvero qualora vengano trasferiti, in tutto o in parte, la proprietà o altri diritti reali o di godimento sull’immobile dato in garanzia o si compiano atti che ne riducano significativamente il valore”.

Il comma 12 quater stabilisce che tali finanziamenti siano garantiti da ipoteca di primo grado, su immobili residenziali, e agli stessi si applichino anche le norme dettate dal D. lgs. 1° Settembre 1993 n. 385 (T.U.B.) nonché quelle espressamente richiamate dall’art. 11 quatuordecies quanto quelle imposte dalla sua natura di contratto bancario. L’ipoteca, oltre a costituire un requisito essenziale del contratto, deve essere concessa contestualmente alla stipula e non può essere iscritta contemporaneamente su più immobili del proprietario finanziato, Il prestito vitalizio ipotecario è pertanto un contratto bancario ex art. 117, D. lgs. n. 385/1993 e il titolo di iscrizione dell’ipoteca dovrà essere redatto da un Notaio.

Tale tipologia di mutuo non prevede alcun piano di ammortamento né alcun pagamento periodico, neppure dei soli interessi; è invece prevista la capitalizzazione annuale di interessi e spese, con rimborso in unica soluzione del montante maturato alla scadenza. A tal fine il comma 12 dell’art. 11 quaterdecies del D.L. 30 Settembre 2005 n. 2023 prevede espressamente che il rimborso potrà essere chiesto dal finanziatore esclusivamente al verificarsi di uno dei seguenti eventi: a) il decesso del finanziato che rappresenta la scadenza naturale o fisiologica del prestito; ovvero, prima del decesso; b) ovvero qualora vengano trasferiti in tutto o in parte, la proprietà o altri diritti reali o di godimento sull’immobile dato in garanzia; c) o si compiano atti che ne riducano significativamente il valore, incluso la costituzione di diritti reali di garanzia in favore di terzi che vadano a gravare sull’immobile.

La disciplina dell’istituto prevede inoltre che qualora il finanziamento non sia integralmente rimborsato entro dodici mesi dal verificarsi di uno degli eventi indicati in precedenza, il finanziatore potrà provvedere direttamente alla vendita dell’immobile ad un valore pari a quello di mercato, determinato da un perito indipendente incaricato dal finanziatore, utilizzando le somme ricavate per estinguere il credito vantato in dipendenza del finanziamento stesso.

Il provvedimento definitorio con esito negativo di un’istanza di sanatoria è illegittimo se non preceduto dalla comunicazione all’interessato di un preavviso di rigetto.

websitebuilder@register.it — Mon, 22 Jan 2024 16:20:46 GMT

Il provvedimento definitorio a contenuto negativo di un'istanza di sanatoria è illegittimo se non preceduto dalla comunicazione all'interessato di un preavviso di rigetto

Dispone l’art. 10 bis della legge 7 Agosto 1990 n. 241.: “ Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione ”.

A prescindere dalla contraddittorietà dell’Amministrazione procedente che prima ha individuato la presentazione della SCIA in sanatoria quale rimedio risolutorio della vicenda e poi ha emesso l’ordinanza demolitoria – ordinanza che sarebbe stata semmai concepibile nel solo caso in cui la ricorrente non avesse dato seguito alla presentazione di SCIA in sanatoria o laddove il Comune avesse ravvisato elementi contrari al successivo accoglimento dell’istanza – la valutazione a posteriori del comportamento dell’Amministrazione, alla luce dell’emissione dell’ordinanza demolitoria, avrebbe dovuto portare all’adozione di un provvedimento di rigetto dell’istanza di sanatoria.

Ma, se così fosse stato, ecco che verrebbe in evidenza un ulteriore vizio procedimentale concretato nella violazione proprio dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 dal momento che non è stato adottato un preavviso di conclusione del procedimento che, alla luce della successiva emanazione dell’ordinanza demolitoria, sarebbe stato assolutamente necessario per consentire alla ricorrente di interloquire con l’Amministrazione procedente, prima che la stessa emanasse il provvedimento conclusivo del procedimento di sanatoria.

La portata applicativa dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 si estende anche ai procedimenti di sanatoria ed è circostanza pacificamente riconosciuta dalla stessa giurisprudenza amministrativa [da ultimo Cons. Stato 01 Marzo 2023 n. 2123] che ha avuto modo di ricostruire, in tema di istanza di sanatoria il corretto modus procedendi che esige non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente in un preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego ma le integri, nella determinazione conclusiva – ove la stessa fosse ancora negativa – con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito di un contraddittorio pre-decisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione. Solo nel contesto di tale modus procedendi si permette all’art. 10 bis della legge n. 241/1990 di consentire un utile confronto dialettico con l’interessato prima della formalizzazione dell’atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale.

In linea generale il Consiglio di Stato ha così ribadito che l’istituto del preavviso di rigetto, stante la sua portata generale, debba trovare applicazione anche nei procedimenti di sanatoria con la conseguenza che debba ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza di sanatoria non preceduto dall’invio della comunicazione di cui al citato art. 10 bis della legge n. 241/1990 in quanto preclusivo al soggetto interessato dell’esercizio del pieno diritto alla partecipazione al procedimento amministrativo e dunque della possibilità di sviluppare un apporto collaborativo idoneo a condurre ad una diversa conclusione della vicenda.

L'accoglimento dell'istanza di sanatoria deve concludersi con un provvedimento espresso

websitebuilder@register.it — Mon, 22 Jan 2024 16:14:09 GMT

L'accoglimento dell'istanza di sanatoria deve perfezionarsi con un provvedimento espresso?

Il procedimento di istanza di sanatoria, in caso di accoglimento deve concludersi con un provvedimento espresso. Un’eventuale e successiva adozione dell’ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi, in pendenza del procedimento di sanatoria, è del tutto illegittima. Vi è contraddittorietà nell’esercizio dell’azione amministrativa – configurabile nella figura sintomatica dell’eccesso di potere per contraddittorietà tra diversi provvedimenti adottati dall’Amministrazione comunale procedente nella medesima vicenda – qualora l’Amministrazione Comunale attraverso i competenti uffici dapprima accolga un’istanza di SCIA in sanatoria e, secondariamente emetta un’ordinanza di riduzione di in pristino dello stato dei luoghi.

Sul punto occorre delineare e ricostruire il corretto i ter procedendi che l’Amministrazione Comunale dovrebbe seguire. In una vicenda nella quale è stata la stessa Amministrazione Comunale, per il tramite dei competenti uffici, ad individuare non solo verbalmente ma per iscritto, nell’istanza di SCIA in sanatoria lo strumento idoneo a definire una situazione di parziale irregolarità urbanistica di un immobile, la successiva ordinanza di riduzione in pristino dello stato dei luoghi si presente viziata da indubbi profili di illegittimità. E ciò per una serie di elementi il cui concretarsi ha evidenziato una serie di vizi procedimentali in cui è incorsa l’Amministrazione procedente. Depositata l’istanza di SCIA in sanatoria sulla cui fattibilità erano stati i medesimi uffici comunali a manifestare un’apertura sostanziale, l’istanza veniva sottoposta ad istruttoria con la successiva richiesta di presentazione da parte dell’utente di una serie di integrazioni documentali, integrazione puntualmente depositate.

All’esito di tale attività integrativa, gli uffici comunali chiedevano il pagamento degli oneri sanzionatori connessi all’istanza di sanatoria - oneri puntualmente versati – con ciò legittimando nell’istante l’affidamento sull’avvenuto accoglimento dell’istanza; tuttavia, ad un anno e mezzo di distanza, il Comune notificaca ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi. E’ del tutto evidente come l’ordinanza demolitoria appaia in palese contraddizione rispetto al precedente comportamento assunto dall’Amministrazione procedente neri confronti della ricorrente. Tale contraddittorietà nello sviluppo dell’azione amministrativa interseca anche evidenti vizi del procedimento istruttorio che avrebbe dovuto svilupparsi alternativamente:

a) nel caso di determinazione dell’Amministrazione a rigettare l’istanza di SCIA in sanatoria nell’adozione di un preavviso di rigetto dell’istanza ex art. 10 bis della legge 7 Agosto 1990 n. 241 propedeutico all’adozione del provvedimento conclusivo di rigetto;

b) nel caso di determinazione dell’Amministrazione ad accogliere l’istanza di SCIA in sanatoria, nell’adozione di un provvedimento favorevole recante la determinazione degli oneri sanzionatori che l’istante avrebbe dovuto corrispondere.

A ben osservare, nulla di quanto sopra è avvenuto. Infatti, un consolidato orientamento della giurisprudenza afferma che “N on può ravvisarsi nella fattispecie di sanatoria di cui all’art. 37 D.P.R. n. 380 del 2001 un’ipotesi di silenzio significativo in termini di accoglimento, dal momento che non solo l’art. 37 non prevede esplicitamente un’ipotesi di silenzio significativo ma al contrario stabilisce che il procedimento si chiuda con un provvedimento espresso, con applicazione e quantificazione della sanzione pecuniaria a cura del responsabile del procedimento. Dalla lettura della norma emerge che la definizione della procedura di sanatoria non può prescindere dall’intervento del responsabile del procedimento competente a determinare, in caso di esito favorevole, il quantum della somma dovuta sulla base della valutazione dell’aumento di valore dell’immobile compiuta dall’Agenzia del Territorio ” [Così tra gli altri T.A.R. Lazio n. 3851/2020 – T.A.R. Campania, Salerno Sez. II 23.08.2019 n. 1480 – T.A.R. Campania Napoli Sez. III 23.05.2019 n. 2755].

Da ciò avrebbe dovuto conseguire per l’Amministrazione procedente l’emissione di un formale provvedimento di accoglimento dell’istanza determinando gli oneri sanzionatori che la ricorrente avrebbe dovuto corrispondere; benché tale formale provvedimento non sia stato emesso, circostanza che indubbiamente integra un evidente vizio nel procedimento della pratica di concessione in sanatoria, gli oneri sanzionatori sono comunque stati quantificati alla richiedente che ha provveduto ad effettuare il relativo pagamento. Né, del resto, l’istante avrebbe potuto pagare del tutto arbitrariamente tali oneri se gli stessi non le fossero stati chiesti – sebbene non nel contesto di un provvedimento emesso a definizione della procedura – bensì verbatim dal responsabile del procedimento che invitava alla relativa corresponsione. La necessità di concludere il procedimento di istanza di sanatoria presentato mediante SCIA con un provvedimento espresso – requisito che appare oltremodo incontestabile anche alla luce della richiesta di esborso degli oneri sanzionatori – sottolinea nel caso di specie l’evidente contraddittorietà dell’azione amministrativa del Comune procedente il quale, senza attendere la definizione del procedimento di SCIA in sanatoria dal momento che non era stato ancora emesso alcun provvedimento espresso di accoglimento - seppur nell’anomalo modus procedendi di una richiesta di pagamento degli oneri sanzionatori che faceva chiaramente intendere l’intenzione della Pubblica Amministrazione procedente di accogliere la domanda – emetteva ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi e di conseguente demolizione di parte del manufatto.

Conclusivamente sul punto, la necessarietà di un provvedimento definitorio del procedimento di sanatoria – che formalizzasse la richiesta di pagamento degli oneri sanzionatori avanzata solo verbalmente ed in ogni caso evasa positivamente dalla ricorrente – porta a ritenere che il procedimento di sanatoria fosse in ogni caso pendente tal che il Comune si sarebbe dovuto astenere dall’esercizio del potere sanzionatorio concretato nell’emissione dell’ordinanza di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, rinviando così ogni determinazione all’esito del procedimento di sanatoria, peraltro da concludersi mediante l’adozione di un provvedimento espresso e motivato, non essendo applicabile lo strumento del silenzio-diniego [T.A.R. Lazio 3851/2020 – T.A.R. Campania Sez. III 03.10.2028 n. 5779].

La decadenza del permesso di costruire deve essere formalizzata con un provvedimento espresso

websitebuilder@register.it — Mon, 22 Jan 2024 16:06:47 GMT

La decadenza del permesso di costruire deve essere formalizzata con un provvedimento espresso

Dispone l’art. 15 del D.P.R. 380/2001 (Testo Unico dell’Edilizia): “ Nel permesso di costruire sono indicati i termini di inizio e di ultimazione dei lavori. Salvo quanto previsto dal quarto periodo, Il termine per l'inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l'opera deve essere completata, non può superare tre anni dall'inizio dei lavori. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga. La proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso, oppure in considerazione della mole dell'opera da realizzare, delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori, ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari. Per gli interventi realizzati in forza di un titolo abilitativo rilasciato ai sensi dell' articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 , il termine per l'inizio dei lavori è fissato in tre anni dal rilascio del titolo.La proroga dei termini per l'inizio e l'ultimazione dei lavori è comunque accordata qualora i lavori non possano essere iniziati o conclusi per iniziative dell'amministrazione o dell'autorità giudiziaria rivelatesi poi infondate. La realizzazione della parte dell'intervento non ultimata nel termine stabilito è subordinata al rilascio di nuovo permesso per le opere ancora da eseguire, salvo che le stesse non rientrino tra quelle realizzabili mediante segnalazione certificata di inizio attività ai sensi dell'articolo 22. Si procede altresì, ove necessario, al ricalcolo del contributo di costruzione. Il permesso decade con l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio. Cosa accade nel caso di omesso deposito della comunicazione di inizio lavori? L’omesso deposito della comunicazione di inizio lavori determina la caducazione del permesso di costruire".

E’ motivo di discussione se tale caducazione si verifichi ope legis o, al contrario, per effetto di uno specifici provvedimento declaratorio. Sul punto appari ormai chiaro l’orientamento della giurisprudenza amministrativa – di primo e di secondo grado – nel ritenere che l’Amministrazione procedente debba adottare un provvedimento espresso di decadenza dal titolo edilizio, seppur con effetti ex lege. Per garantire la certezza giuridica e la trasparenza, l’Amministrazione procedente è tenuta ad adottare un provvedimento espresso di declaratoria di decadenza dal titolo abilitativo posto che la ratio dei termini decadenziali del permesso di costruire risiede nell’obiettivo di assicurare alla Pubblica Amministrazione – nella specie il Comune – il controllo sull’attività di edificazione che, per sua natura, non è istantanea in quanto non viene a coincidere con il rilascio del titolo abilitativo ma tende a dispiegarsi successivamente in un ben determinato arco temporale assicurando così entro limiti temporali ragionevoli il compimento dell’opera iniziata. Ne consegue che se l’effetto decadenziale ha carattere automatico, la declaratoria di decadenza dal permesso di costruire costituisce un provvedimento avente non solo carattere strettamente vincolato all’accertamento del mancato inizio dei lavori o al completamento dei lavori entro i termini stabiliti dall’art. 15 del DPR 380/2001, ma anche natura ricognitiva del venir meno degli effetti del titolo precedentemente emanato. La natura ricognitiva e la necessarietà dell’accertamento al quale deve essere proteso il provvedimento di decadenza del permesso di costruire persiste sia in negativo laddove in effetti il titolare del permesso abbia fatto decorrere i termini ex art. 15 del DPR 380/2001 senza aver intrapreso (e completato) l’attività edificatoria, sia in positivo come nel caso di specie nel quale, a maggior ragione, un’attività edificatoria è stata intrapresa e completata nei termini previsti dalla legge, ma in assenza di deposito di comunicazione di inizio lavori da parte della ricorrente (seppur per il tramite del proprio tecnico di fiducia al quale è ascrivibile l’omissione).

Se la ratio dei termini decadenziali di cui all’art. 15 del DPR 380/2001 risiede nell’obiettivo di assicurare il controllo dell’attività di edificazione, a maggior ragione è evidente come tale potere di controllo debba essere esercitato sempre dalla Pubblica Amministrazione, sia nell’accertare l’assenza di attività edificatoria, sia nell’accertare l’esistenza di un’attività edificatoria nonostante l’omesso deposito della comunicazione di inizio lavori. (Sul punto Consiglio di Stato n. 6628/2018 e n. 3283/2017 – Consiglio di Stato n. 11110/2022, n. 4007/2016). In tale scia si collocano anche una serie di indirizzi di vari Tribunali Amministrativi Regionali che subordinato la perdita di efficacia del titolo edilizio ad un accertamento da dichiararsi con formale provvedimento del competente organo comunale.

Così: a) TAR Campania, Salerno Sez. II, sent. n. 2893 del 2 Novembre 2022 “ La decadenza del permesso di costruire deve essere previamente contestata dall’amministrazione all’interessato, mediante l’avvio di un procedimento ad hoc: ciò al fine di consentire a quest’ultimo di controdedurre in ordine alle ragioni, di fatto e di diritto e dunque fornire al Comune tutti gli elementi utili alla valutazione circa l’effettiva decadenza dal titolo edilizio. Quanto sopra in conformità al consolidato orientamento secondo cui la decadenza della concessione deve necessariamente tradursi in un provvedimento espresso che ne accerti i presupposti e ne renda operanti gli effetti, il quale, ancorché a contenuto vincolato, ha carattere autoritativo e non è sottratto all’obbligo di motivazione di cui all’art. 3 l. n. 241/1990 né alla comunicazione di avvio del procedimento prescritta dall’art. 7 della stessa legge ”; b) TAR Veneto, sez. II, sent. 17 dicembre 2021, n. 1528 secondo il quale “ la perdita di efficacia del titolo edilizio per mancato inizio o ultimazione dei lavori nei termini prescritti dall’art. 15, c. 2, del d.P.R. 380/2001, deve essere accertata e dichiarata con formale provvedimento del competente organo comunale all’esito di apposita istruttoria, anche ai fini del necessario contraddittorio con il privato circa l’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che legittimano la declaratoria di decadenza ”; c) TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, sent. 19 maggio 2020, n. 890: “ È illegittima l’ordinanza demolitoria che pone a suo fondamento l’intervenuta – ma non dichiarata – decadenza del titolo abilitativo edilizio (T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 8.5.2018, n. 3065; T.A.R. Pescara, Sez. I, 14.11.2014, n. 449), tenuto conto che la perdita di efficacia del titolo edilizio per mancato inizio o ultimazione dei lavori nei termini prescritti deve essere accertata e dichiarata con formale provvedimento dell’amministrazione ” (Cons. Stato, Sez. V, 12.5.2011, n. 2821)”; c) TAR Campania, Napoli, sez. II, sent. 3 aprile 2020, n. 1322: “ La perdita di efficacia del titolo edilizio per mancato inizio o ultimazione dei lavori nei termini prescritti dall’art. 15, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, deve essere accertata e dichiarata con formale provvedimento del competente organo comunale all’esito di apposita istruttoria, anche ai fini del necessario contraddittorio con il privato circa l’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che legittimano la declaratoria di decadenza. Infatti, l’istituto della decadenza del permesso di costruire di cui alla citata disposizione, pur avendo natura dichiarativa e vincolata, presuppone, a garanzia degli interessi privati coinvolti, un atto di accertamento di un effetto legale che si riconnette al manifestarsi dei presupposti normativi, con la conseguenza che può ben affermarsi che l’operatività della decadenza postula sempre l’intermediazione provvedimentale, in assenza della quale il titolo edilizio dovrà continuare ad essere considerato assolutamente vigente ”; d) TAR Toscana, sez. III, sent. 7 febbraio 2020 n. 170: “ Per giurisprudenza consolidata, la decadenza del permesso di costruire, conseguente all’inosservanza del termine massimo per l’inizio dei lavori, pur discendendo direttamente dalla legge, necessita comunque di un provvedimento comunale che la accerti, con effetti dichiarativi, sia per verificare l’effettivo decorso del termine, sia per accertare che non ricorrano cause di forza maggiore che possano giustificare la sospensione o la proroga del termine stesso ”; e) TAR Campania, Salerno, sez. II, nella sent. 13 novembre 2023, n. 2544: “ Secondo la giurisprudenza, la decadenza del permesso di costruire costituisce un effetto che discende dall’inutile decorso del termine di inizio e/o completamento dei lavori autorizzati; condizione indispensabile perché detto effetto diventi operativo è l’adozione di un provvedimento formale da parte del competente organo comunale, ancorché meramente dichiarativo e con efficacia ex tunc, qualunque sia l’epoca in cui è stato adottato e quindi anche se intervenuto molto tempo dopo che i termini in questione siano inutilmente decorsi, e ancorché i suoi effetti retroagiscano al momento dell’evento estintivo, da adottarsi previa apposita istruttoria; la ragione, che giustifica l’obbligo per l’ente locale di adottare un atto che formalmente dichiari l’intervenuta decadenza del permesso di costruire, è stata individuata nella necessità di assicurare il contraddittorio con il privato in ordine all’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che giustifichino la pronuncia stessa" (Cons. Stato, Sez. IV, n. 2757 del 16 marzo 2023).

Conclusivamente sul punto, la giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato è ormai ampiamente attestata nell’indirizzo secondo il quale l’operatività della decadenza del permesso di costruire necessiti dell’intermediazione di un formale provvedimento amministrativo di carattere dichiarativo che deve intervenire per il solo fatto del verificarsi del presupposto di legge e che deve essere adottato previa apposita istruttoria. Sulla medesima conclusione è attestata, come evidenziato più sopra, anche la prevalente giurisprudenza del giudice di primo grado per la quale la decadenza dal permesso di costruire non opera di per sé ma deve necessariamente tradursi in un provvedimento espresso che ne accerti i presupposti ne renda operanti gli effetti. Un provvedimento che, sebbene a contenuto vincolato, ha carattere autoritativo e, pertanto, non si sottrae all’obbligo di motivazione di cui all’art. 3 della legge 7 Agosto 1990 n. 241 e che può essere adottato solo dopo preventiva e formale contestazione, assicurando il contradditorio con il privato [Cons. Stato Sez. VI 17.02.2006 n. 671 – Cons. di Stato n. 4823/2015].

Legge ROCCELLA Art. 14 Disposizioni in materia di informazioni alla persona offesa dal reato e di obblighi di comunicazione

websitebuilder@register.it — Tue, 19 Dec 2023 15:00:22 GMT

Legge ROCCELLA Art. 14 Disposizioni in materia di informazioni alla persona offesa dal reato e di obblighi di comunicazione

L’art. 14 reca modifiche in materia di informazioni da rendere alla persona offesa dal reato. In particolare, la lettera a) del comma 1 interviene sull'articolo 90-ter, comma 1, c.p.p. al fine di estendere l’obbligatorietà dell’immediata comunicazione alle vittime di violenza domestica o di genere a tutti i provvedimenti de libertate inerenti l’autore del reato, sia esso imputato in stato di custodia cautelare, condannato o internato.

In tal modo vengono raggruppate in un’unica norma le disposizioni dettate in altri articoli del codice di procedura penale - tra cui l’art. 659, comma 1-bis, che viene infatti contestualmente abrogato (comma 1, lettera c).

Il comma 1-bis dell'articolo 659 c.p.p., introdotto anch'esso dalla legge sul c.d. codice rosso, stabilisce che il provvedimento del giudice di sorveglianza che dispone la scarcerazione del condannato debba essere immediatamente comunicato dal PM, per mezzo della polizia giudiziaria, alla persona offesa e al suo difensore, ove nominato. Al novero dei reati per i quali nel 2019 era stato previsto l'obbligo di comunicazione, la legge n. 134 del 2021 ha aggiunto il reato di omicidio; per tutti gli illeciti, il suddetto obbligo vige anche se si versa nell'ipotesi del tentativo.

L’obbligo di comunicazione non sussiste - diversamente da quanto previsto nell'art. 292, comma 2-bis - in caso di sostituzione della precedente misura cautelare, ovvero in caso di provvedimenti che non necessariamente si traducono nelle "scarcerazioni" indicate dalla disposizione in commento.

La lettera b) del comma 1 modifica l’articolo 299 c.p.p., introducendovi due commi ulteriori, volti a prevedere, rispettivamente, che:

· nei procedimenti per i delitti di cui all’articolo 4, comma 1, lett. i-ter) del codice antimafia (ovvero attualmente i procedimenti per i delitti di maltrattamenti contro familiari e conviventi e di atti persecutori, l'estinzione o la revoca delle misure coercitive di cui agli articoli 282-bis c.p.p.(Allontanamento dalla casa familiare), 282-ter c.p.p. (Divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa), 283 c.p.p.(Divieto e obbligo di dimora), 284 (Arresti domiciliari), 285 c.p.p. (Custodia cautelare in carcere) e 286 c.p.p. (Custodia cautelare in luogo di cura), ovvero la loro sostituzione con misura meno grave siano comunicati, a cura della cancelleria, anche per via telematica, all'autorità di pubblica sicurezza competente per le misure di prevenzione, ai fini dell'eventuale adozione dei relativi provvedimenti (comma 2-ter);

· nei procedimenti per i delitti di cui all'art. 362, comma 1-ter, c.p.p.,5 l'estinzione o la revoca delle misure coercitive e interdittive ovvero la loro sostituzione con misura meno grave siano comunicati al prefetto, che può adottare misure di vigilanza dinamica a tutela della persona offesa, soggette a revisione trimestrale (comma 2-quater).

Legge ROCCELLA Art. 16 Indennizzo in favore delle vittime di reati intenzionali violenti

websitebuilder@register.it — Tue, 19 Dec 2023 09:56:29 GMT

Legge ROCCELLA Art. 16 Indennizzo in favore delle vittime di reati intenzionali violenti

L’art. 16 modifica la disciplina relativa alla domanda di indennizzo per le vittime di crimini intenzionali violenti, di cui all’articolo 13 della legge n. 122 del 2016. L’articolo 13 della legge 7 luglio 2016, n. 122, ai fini dell’indennizzo alle vittime di reati violenti, prevede che la domanda di indennizzo sia presentata dall’interessato, o dagli aventi diritto, e, a pena di inammissibilità, debba essere corredata dei seguenti atti e documenti: o copia della sentenza di condanna per uno dei reati per cui è riconosciuto l’indennizzo ovvero del provvedimento decisorio che definisce il giudizio per essere rimasto ignoto l’autore del reato; o documentazione attestante l’infruttuoso esperimento dell’azione esecutiva per il risarcimento del danno nei confronti dell’autore del reato, salvo il caso in cui sia rimasto ignoto l’autore oppure quest’ultimo sia ricorso al patrocinio a spese dello Stato; o dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà sull’assenza delle condizioni ostative di cui all’articolo 12, comma 1, lettere d) ed e), nonché sulla qualità di avente diritto ai sensi dell’articolo 11, comma 2-bis (su cui. V. infra); o certificazione medica attestante le spese sostenute per prestazioni sanitarie oppure certificato di morte della vittima del reato.

Secondo quanto previsto dalla disposizione attualmente vigente la domanda deve essere presentata nel termine di sessanta giorni dalla decisione che ha definito il giudizio per essere ignoto l’autore del reato o dall’ultimo atto dell’azione esecutiva infruttuosamente esperita ovvero dalla data del passaggio in giudicato della sentenza penale. In particolare, la norma in esame:

· elimina dall’elenco dei documenti richiesti a corredo della domanda per l’ottenimento dell’indennizzo la documentazione attestante l’infruttuoso esperimento dell’azione esecutiva per il risarcimento del danno nei confronti dell’autore del reato quando quest’ultimo abbia commesso il delitto di omicidio nei confronti del coniuge, anche legalmente separato o divorziato, dell’altra parte di un’unione civile, anche se l’unione è cessata, o di chi è o è stato legato da relazione affettiva e stabile convivenza;

· aumenta il termine per la proposizione della domanda medesima da 60 a 120 giorni, decorrenti dalla decisione che ha definito il giudizio perché ignoto l’autore del reato o dall’ultimo atto dell’azione esecutiva infruttuosamente esperita ovvero dalla data del passaggio in giudicato della sentenza penale.

La legge 7 luglio 2016, n. 122, in attuazione della direttiva 2004/80/CE, riconosce il diritto ad un indennizzo alle vittime di reati violenti. In particolare l’art. 11 prevede che il diritto a tale indennizzo spetti «alla vittima di un reato doloso commesso con violenza alla persona e comunque del reato di cui all’articolo 603-bis del codice penale [caporalato], ad eccezione dei reati di cui agli articoli 581 [percosse] e 582 [lesioni personali], salvo che ricorrano le circostanze aggravanti previste dall’articolo 583 del codice penale» nonché, in caso di morte della vittima in conseguenza del reato, al coniuge superstite e ai figli; in mancanza del coniuge e dei figli, l’indennizzo spetta ai genitori e, in mancanza di questi, ai fratelli e alle sorelle conviventi e a carico al momento della commissione del delitto. Al coniuge è equiparata la parte di un’unione civile tra persone dello stesso sesso. In mancanza del coniuge, allo stesso è equiparato il convivente di fatto che ha avuto prole dalla vittima o che ha convissuto con questa nei tre anni precedenti alla data di commissione del delitto. L’indennizzo è elargito per la rifusione delle spese mediche e assistenziali, ad eccezione dei delitti di omicidio, violenza sessuale, lesione personale gravissima e deformazione dell’aspetto mediante lesioni permanenti al viso, casi nei quali l’indennizzo è comunque elargito, alla vittima o agli aventi diritto, anche in assenza di spese mediche e assistenziali.

Legge ROCCELLA Art. 18 Riconoscimento e attività degli enti e delle associazioni organizzatori di percorsi di recupero destinati agli autori di reato

websitebuilder@register.it — Mon, 18 Dec 2023 15:47:36 GMT

Legge ROCCELLA Art. 18 Riconoscimento e attività degli enti e delle associazioni organizzatori di percorsi di recupero destinati agli autori di reato

L’art. 18 dispone che, entro 6 mesi dall’entrata in vigore della legge, il Ministro della giustizia e l’Autorità politica delegata per le pari opportunità adottino un decreto interministeriale che disciplini le modalità per il riconoscimento e l'accreditamento degli enti e delle associazioni abilitati ad effettuare corsi di recupero degli autori di reati di violenza sulle donne e di violenza domestica.

Il Ministro della giustizia e l’Autorità politica delegata per le pari opportunità devono inoltre provvedere all’emanazione di Linee Guida per l'attività di tali enti ed associazioni. L’emanazione del sopra citato decreto si ricollega a quanto stabilito dagli articoli 165, quinto comma, del codice penale e 282-quater del codice di procedura penale, espressamente richiamati dalla disposizione in commento. Ai sensi dell’art. 165, quinto comma, c.p., come visto in precedenza, la sospensione condizionale della pena è subordinata alla partecipazione a specifici percorsi di recupero presso enti o associazioni che si occupano di prevenzione, assistenza psicologica e recupero di soggetti condannati per taluni delitti, specificamente individuati dalla norma. Si tratta, in particolare, del tentato omicidio (art. 575 c.p.) e dei delitti, consumati o tentati, di:

· maltrattamenti contro familiari e conviventi (art. 572 c.p.);

· lesioni personali aggravate (art. 582 c.p.) e deformazione dell'aspetto della persona mediante lesioni permanenti al viso (art. 583-quinquies c.p.) aggravate ai sensi dell'art. 576, primo comma, nn. 2, 5 e 5.1 e ai sensi dell'art. 577, primo comma n. 1 e secondo comma, c.p.);

· violenza sessuale (art. 609-bis c.p.) e violenza sessuale aggravata (art. 609-ter c.p.);

· atti sessuali con minorenne (art.600-quater c.p.);

· corruzione di minorenne (art. 609-quinquies c.p.);

· violenza sessuale di gruppo (art. 609-octies c.p.);

· atti persecutori (art. 612-bis c.p.).

Legge ROCCELLA Art. 17 Provvisionale a titolo di ristoro anticipato a favore delle vittime o degli aventi diritto

websitebuilder@register.it — Mon, 18 Dec 2023 15:42:44 GMT

Legge ROCCELLA Art. 17 Provvisionale a titolo di ristoro anticipato a favore delle vittime o degli aventi diritto

L’art. 17 introduce e disciplina la possibilità di corrispondere in favore della vittima di taluni reati, oppure degli aventi diritto in caso di morte della vittima, una provvisionale, ossia una somma di denaro liquidata dal giudice, come anticipo sull'importo integrale che le spetterà in via definitiva. La somma è corrisposta, su richiesta, alle vittime, o agli aventi diritto, che vengano a trovarsi in stato di bisogno in conseguenza dei reati medesimi. La disposizione fa riferimento ai delitti di omicidio, violenza sessuale o lesione personale gravissima o deformazione dell'aspetto mediante lesioni permanenti al viso, commessi dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa.

In particolare, l’articolo in commento inserisce un nuovo articolo 13-bis nella legge 7 luglio 2016, n. 122 (legge europea 2015-2016) la quale, agli articoli 11 e seguenti, reca disposizioni in materia indennizzi in favore delle vittime di reati intenzionali violenti, in attuazione della direttiva 2004/80/CE.

Il comma 1 del nuovo articolo 13-bis introduce la provvisionale in favore della vittima (o degli aventi causa in caso di sua morte) dei delitti di cui all'articolo 11, comma 2, primo periodo, della medesima legge n. 122 del 2016, il quale elenca i seguenti delitti:

· omicidio;

· violenza sessuale;

· lesione personale gravissima, ai sensi dell'articolo 583, secondo comma, del codice penale; tale norma così qualifica la lesione personale quando la medesima provochi una malattia certamente o probabilmente insanabile, la perdita di un senso, la perdita di un arto, o una mutilazione che renda l'arto inservibile, ovvero la perdita dell'uso di un organo o della capacità di procreare, ovvero una permanente e grave difficoltà della parola;

· deformazione dell'aspetto mediante lesioni permanenti al viso di cui all'articolo 583-quinquies del codice penale, ovvero una lesione personale dalla quale derivano la deformazione o lo sfregio permanente del viso.

La disposizione, come detto, si applica quando i suddetti delitti sono commessi dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa. La provvisionale è elargita su richiesta della vittima o degli aventi diritto che vengano a trovarsi in stato di bisogno ed è imputata nella liquidazione definitiva dell’indennizzo, a seguito di pronuncia di una sentenza di condanna o di patteggiamento anche non irrevocabile ovvero di emissione di decreto penale di condanna anche non esecutivo.

Per quanto concerne la nozione di “aventi diritto”, l’articolo 11, comma 2-bis, della medesima legge n. 122 del 2016, stabilisce che, in caso di morte della vittima a seguito del reato, l’indennizzo spetti: al coniuge superstite e ai figli; in mancanza del coniuge e dei figli, l'indennizzo spetta ai genitori e, in mancanza dei genitori, ai fratelli e alle sorelle conviventi e a carico al momento della commissione del delitto. La medesima norma equipara al coniuge la parte di un'unione civile tra persone dello stesso sesso. In mancanza del coniuge, allo stesso è equiparato il convivente di fatto che ha avuto prole dalla vittima o che ha convissuto con questa nei tre anni precedenti alla data di commissione del delitto. Il comma 2 dell'articolo 13-bis stabilisce che le condizioni per l'accesso alla provvisionale siano quelle previste dall’articolo 12, comma 1, lettere c), d) ed e) e comma 1-bis, della citata legge n. 122 del 2016.

Con tale rinvio alla disciplina dell'indennizzo delle vittime di reati intenzionali violenti, si prevedono le seguenti condizioni per l'accesso alla provvisionale:

· la vittima non abbia concorso, anche colposamente, alla commissione del reato ovvero di reati connessi, ai sensi dell'articolo 12 del codice di procedura penale8 (lettera c);

· la vittima non sia stata condannata con sentenza definitiva ovvero, alla data di presentazione della domanda, non sia sottoposta a procedimento penale per uno dei reati di cui all'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale e per reati commessi in violazione delle norme per la repressione dell'evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto (lettera d);

· la vittima non abbia percepito, in tale qualità e in conseguenza immediata e diretta del fatto di reato, da soggetti pubblici o privati, somme di denaro di importo pari o superiore a quelle dovute in base alla legge (lettera e).

Legge ROCCELLA Art. 15 Disposizioni in materia di sospensione condizionale della pena

websitebuilder@register.it — Mon, 18 Dec 2023 15:34:42 GMT

Legge ROCCELLA Art. 15 Disposizioni in materia di sospensione condizionale della pena

L’art. 15 reca modifiche al regime della concessione della sospensione condizionale della pena, prevista dal quinto comma dell’art. 165 c.p.

Tale disposizione, originariamente introdotta dall’articolo 6 della legge n. 69 del 2019 (c.d. codice rosso), e successivamente modificata dalla legge n. 134 del 2021, prevede che la concessione della sospensione condizionale per i delitti, consumati o tentati, di violenza domestica e di genere, nella versione attualmente vigente, è sempre subordinata alla partecipazione a specifici percorsi di recupero presso enti o associazioni che si occupano di prevenzione, assistenza psicologica e recupero di soggetti condannati per i medesimi reati.

Tale disposizione si applica, in particolare, al tentato omicidio (art. 575 c.p.) nonché ai delitti, consumati o tentati, di:

· maltrattamenti contro familiari e conviventi (art. 572 c.p.),

· lesioni personali aggravate (art. 582 c.p.) e deformazione dell’aspetto della persona mediante lesioni permanenti al viso (art. 583-quinquies c.p.) nelle ipotesi aggravate dell’art. 576, primo comma, nn. 2, 5 e 5.1 e ai sensi dell’art. 577, primo comma n. 1 e secondo comma, c.p.;

· violenza sessuale (art. 609-bis c.p.) e violenza sessuale aggravata (art. 609-ter c.p.);

· atti sessuali con minorenne (art.600-quater c.p.);

· corruzione di minorenne (art. 609-quinquies c.p.);

· violenza sessuale di gruppo (art. 609-octies c.p.);

· atti persecutori (art. 612-bis c.p.).

Il comma 1 interviene sul citato quinto comma dell’art. 165 c.p. disponendo che: - ai fini della sospensione condizionale della pena non è sufficiente la mera partecipazione, con cadenza almeno bisettimanale, ai percorsi di recupero, ma occorre che tali percorsi siano superati con esito favorevole; l’accertamento della partecipazione e del superamento del percorso, così come la valutazione del medesimo, sono demandati al giudice; - il provvedimento che determina il venir meno delle misure cautelari precedentemente disposte, a seguito della sospensione condizionale della pena, deve essere immediatamente comunicato all’autorità di pubblica sicurezza affinché valuti se richiedere l’applicazione di una delle misure di prevenzione previste dal Libro I, Titolo I, Capo II del d.lgs. n. 159 del 2011 (codice antimafia).

Legge ROCCELLA Art. 13 Ulteriori disposizioni in materia di misure cautelari coercitive

websitebuilder@register.it — Mon, 18 Dec 2023 15:25:37 GMT

Legge ROCCELLA Art. 13 Ulteriori disposizioni in materia di misure cautelari coercitive

L’art. 13 deroga alla disciplina vigente in materia di criteri di scelta e di condizioni di applicabilità delle misure cautelari coercitive, nonché in tema di conversione dell’arresto in flagranza o del fermo in una misura coercitiva.

Si ricorda che le misure cautelari personali coercitive si distinguono in:

· misure custodiali che comportano la soppressione della libertà fisica, dovendo l’interessato restare ristretto in un istituto carcerario, in un presidio ospedaliero o in una privata dimora. Rientrano in questa categoria: la custodia cautelare in carcere (art. 285 c.p.p.), gli arresti domiciliari (art. 284 c.p.p.); la custodia cautelare in luogo di cura (art. 286 c.p.p.);

· misure non custodiali che implicano la limitazione, ma non la soppressione della libertà di movimento. L’allontanamento dalla casa familiare (art. 282-bis c.p.p.) e il divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa (art. 282-ter c.p.p.) rientrano proprio in questa categoria.

In particolare, la lettera a) del comma 1 inserisce nell’elenco dei reati previsti al comma 2-bis dell’articolo 275 c.p.p. – per i quali, a seguito di una valutazione del giudice, è esclusa l’applicazione della misura della custodia cautelare in carcere o quella degli arresti domiciliari – anche i seguenti delitti:

· violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa (art. 387-bis c.p.);

· lesioni personali (art. 582 c.p.), nelle ipotesi aggravate ai sensi degli articoli 576, primo comma, numeri 2, 5 e 5.1, e 577, primo comma, numero 1, e secondo comma, del codice penale.

Il comma 2-bis dell’articolo 275 c.p.p. prevede che non può essere applicata la misura della custodia cautelare in carcere o quella degli arresti domiciliari se il giudice ritiene che con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della pena. Inoltre non può applicarsi la custodia cautelare in carcere se il giudice ritiene che, all’esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni.

Legge ROCCELLA Art. 12 Rafforzamento delle misure cautelari e dell'uso del braccialetto elettronico

websitebuilder@register.it — Mon, 18 Dec 2023 15:22:13 GMT

Legge ROCCELLA Art. 12 Rafforzamento delle misure cautelari e dell'uso del braccialetto elettronico

L’art. 12 interviene in materia di misure cautelari e, in particolare, di prescrizione del braccialetto elettronico, attraverso alcune modifiche al codice di procedura penale recate dalle lettere da a) a d) dell’unico comma di cui si compone.

La lettera a) modifica il comma 1 dell’articolo 275-bis del codice di procedura penale, imponendo alla polizia giudiziaria il previo accertamento della fattibilità tecnica dell’utilizzo «dei mezzi elettronici e degli altri strumenti tecnici di controllo» ove il giudice ne abbia prescritto l’applicazione congiuntamente alla misura degli arresti domiciliari.

L’articolo 275-bis c.p.p. prevede la possibilità per il giudice che ritenga di applicare la misura degli arresti domiciliari (fin da subito o in sostituzione della custodia in carcere), di “prescrivere” procedure di controllo mediante l’utilizzo di «mezzi elettronici o altri strumenti tecnici» nella disponibilità della polizia giudiziaria. Si tratta del c.d. braccialetto elettronico (o analogo strumento) inserito nella disciplina codicistica dal decreto-legge n. 341 del 2000, nell’ambito di un più ampio intervento normativo concernente la materia della libertà personale.

Ai sensi dell’articolo 275-bis c.p.p., quindi, ogni qualvolta lo ritenga «necessario in relazione alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto», il giudice che dispone la misura degli arresti domiciliari di cui all’art. 284 c.p.p. può prevedere il controllo del soggetto in custodia domestica tramite l’utilizzo dei suddetti strumenti elettronici.

Tale previsione, tuttavia, è subordinata, oltreché al consenso della persona da sottoporre agli arresti domiciliari, alla effettiva disponibilità della strumentazione necessaria da parte della polizia giudiziaria, introducendo in tal modo un regime de libertate diversificato sulla base di vicende estranee alla personalità e/o condotta dell’indagato ed «inerenti la funzionalità dell’apparato giudiziario». In assenza dei mezzi tecnici idonei a garantire un effettivo controllo, quindi sembrerebbe doversi applicare la misura della custodia in carcere.

Va rilevato tuttavia che secondo le Sezioni Unite, l’accertata mancata reperibilità del dispositivo, impone al giudice una rivalutazione della fattispecie concreta, alla luce dei principi di adeguatezza e proporzionalità di ciascuna delle misure, in relazione alle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto (Cass. SU, Sentenza n. 20769 del 2016).

La lettera b) interviene sul comma 1-ter dell’articolo 276 c.p.p. per prevedere l’applicazione della misura cautelare in carcere nel caso di manomissione dei mezzi elettronici e degli strumenti tecnici di controllo disposti con la misura degli arresti domiciliari ovvero con le misure coercitive di cui agli artt. 282-bis (obbligo di allontanamento dalla casa familiare) o 282-ter (divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa).

La lettera c) apporta una serie di modifiche al comma 6 dell’articolo 282-bis c.p.p., il quale prevede che per i reati ivi indicati la misura coercitiva dell’allontanamento dalla casa familiare possa essere disposta anche al di fuori dei limiti di pena previsti dall’art. 280 c.p.p. (ovvero della reclusione superiore nel massimo a tre anni) e con le modalità di controllo di cui all’art. 275-bis c.p.p..

In particolare, i numeri 1 e 2 della lettera c) integrano l’elenco dei reati contenuto al citato comma 6 con l’inserimento delle fattispecie di tentato omicidio (art. 575) e di deformazione mediante lesioni permanenti al viso (art. 583-quinquies).

Attualmente l’elenco di cui all’art. 282-bis, comma 6, comprende i seguenti reati:

· violazione degli obblighi di assistenza famigliare (art. 570 c.p.);

· abuso dei mezzi di correzione o di disciplina (art. 571 c.p.);

· maltrattamenti contro familiari e conviventi (art. 572 c.p.);

· lesioni personali, limitatamente alle ipotesi procedibili d’ufficio o comunque aggravate (art. 582 c.p.);

· riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù (art. 600 c.p.),

· prostituzione minorile (art. 600-bis c.p.);

· pornografia minorile (art. 600-ter c.p.);

· detenzione o acceso a materiale pornografico (art. 600-quater c.p.);

· tratta di persone (art. 601 c.p.);

· acquisto e alienazione di schiavi (art. 602 c.p.);

· violenza sessuale (art. 609-bis c.p.) anche aggravata (art. 609-ter c.p.);

· atti sessuali con minorenni (art. 609-quater c.p.);

· corruzione di minorenne (art. 609-quinquies c.p.);

· violenza sessuale di gruppo (art. 609-octies c.p.);

· minaccia aggravata (art. 612, secondo comma, c.p.);

· atti persecutori (art. 612-bis c.p.).

La disposizione richiama anche gli artt. 600-septies.1 e 600-septies.2 c.p. benché gli stessi non contemplino ipotesi di reato, ma si limitino a disciplinare una circostanza attenuante e le pene accessorie.

Occorre ricordare che per i reati di cui all’art. 282-bis, comma 6, è altresì consentita la misura dell’allontanamento urgente dalla casa familiare (art. 384-bis). I numeri 3 e 4 della lettera c) prevedono inoltre, sempre in relazione all’allontanamento dalla casa familiare di cui all’art. 282-bis, comma 6, che tale misura coercitiva sia sempre accompagnata dall’imposizione, attualmente facoltativa, delle modalità di controllo previste dall’art. 275-bis, ovvero del cosiddetto braccialetto elettronico, con la contestuale prescrizione di mantenere una determinata distanza, non inferiore a cinquecento metri, dalla casa familiare o da determinati luoghi frequentati dalla persona offesa.

Nel caso in cui la frequentazione di tali luoghi sia necessaria per motivi di lavoro la disposizione prevede che il giudice debba prescrivere modalità e limitazioni. Si prevede, inoltre, che, nel caso in cui l’imputato neghi il consenso all’adozione di tale modalità di controllo il giudice preveda l’applicazione, anche congiunta, di una misura più grave e che, qualora sia accertata la non fattibilità tecnica delle predette modalità di controllo dall’organo a ciò deputato, il giudice imponga l’applicazione, anche congiunta, di ulteriori misure cautelari, anche più gravi.

Infine, la lettera d) apporta modifiche analoghe a quelle sopra richiamate alla disciplina del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa, di cui all’art. 282-ter c.p.p. In particolare, il numero 1) sostituisce il comma 1 dell’articolo 282-ter al fine di:

· quantificare in 500 m la distanza minima che il giudice deve comunque garantire nel disporre il provvedimento di divieto di avvicinamento;

· prevedere che nei casi di allontanamento dalla casa familiare per condotte di violenza domestica e di genere, (ex art. 282-bis, comma 6), la misura possa essere disposta anche al di fuori dei limiti di pena previsti dall’articolo 280 per l’applicazione delle misure cautelari; · consentire al giudice, con lo stesso provvedimento che dispone il divieto di avvicinamento, di applicare anche congiuntamente, una misura più grave qualora l’imputato neghi il consenso all’adozione delle modalità di controllo previste dall’articolo 275-bis ovvero quando ne sia accertata, da parte dell’organo a ciò deputato, la non fattibilità tecnica. Il numero 2) interviene invece sul comma 2 dell’articolo 282-ter c.p.p. per stabilire che, qualora sussistano ulteriori esigenze di tutela, il giudice possa prescrivere all’imputato di non avvicinarsi a luoghi determinati abitualmente frequentati da prossimi congiunti della persona offesa o da persone con questa conviventi o comunque legate da relazione affettiva ovvero di mantenere una determinata distanza comunque non inferiore a cinquecento metri, da tali luoghi o da tali persone disponendo l’applicazione delle particolari modalità di controllo previste dall’articolo 275-bis.

Legge ROCCELLA Art. 11 Disposizioni in materia di allontanamento d’urgenza dalla casa familiare

websitebuilder@register.it — Mon, 18 Dec 2023 15:17:52 GMT

Legge ROCCELLA Art. 11 Disposizioni in materia di allontanamento d’urgenza dalla casa familiare

L’art. 11 interviene in materia di allontanamento d’urgenza dalla casa familiare. Più nel dettaglio l’articolo aggiunge cinque ulteriori commi (dal comma 2-bis al comma 2-sexies) all’articolo 384-bis c.p.p., il quale disciplina la misura precautelare dell’allontanamento d’urgenza dalla casa familiare.

L’art. 384-bis c.p.p. regola un’autonoma misura precautelare per i reati commessi in ambito familiare. Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria hanno la facoltà di disporre l’allontanamento urgente dalla casa familiare, della persona che sia colta in flagranza di uno dei delitti indicati dall’art. 282-bis comma 6, con divieto di avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa.

Per procedere occorre la previa autorizzazione del PM, che può essere resa per iscritto o anche oralmente. Le condizioni affinché sia possibile proseguire all’allontanamento d’urgenza dalla casa familiare sono due: la flagranza e i fondati motivi, per ritenere possibile la reiterazione della condotta ponendo in grave ed attuale pericolo la vita o l’integrità psicofisica della persona offesa. Sul piano procedimentale la disposizione fa rinvio, nei limiti della compatibilità, a quella già prevista dal codice di rito in materia di convalida dell'arresto in flagranza di reato e/o del fermo di indiziato di delitto: ergo, occorre che entro quarantotto ore dall'esecuzione del provvedimento di allontanamento il pubblico ministero ne richieda la convalida al giudice per le indagini preliminari e che entro le successive quarantotto ore il giudice, pronunciandosi sulla convalida, disponga l'applicazione della misura in conformità alla richiesta del pubblico ministero.

Il nuovo comma 2-bis dell’articolo 384-bis c.p.p. prevede che, fermo quanto disposto dall'articolo 384 (in tema di fermo dell’indiziato), anche fuori dei casi di flagranza, il PM dispone, con decreto motivato, l'allontanamento urgente dalla casa familiare con il divieto di avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa, nei confronti della persona gravemente indiziata di taluno dei delitti di violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa (art. 387- bis c.p.):

a) maltrattamenti contro familiari e conviventi (art. 572 c.p.);

b) lesioni (art. 582 c.p.), limitatamente alle ipotesi procedibili d'ufficio o comunque aggravate ai sensi degli articoli 576, primo comma, numeri 2, 5 e 5.1, e 577, primo comma, numero 1 e secondo comma;

c) atti persecutori (art. 612-bis c.p.);

d) o di altro delitto, consumato o tentato, commesso con minaccia o violenza alla persona per il quale la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni, ove sussistano fondati motivi per ritenere che le condotte criminose possano essere reiterate ponendo in grave ed attuale pericolo la vita o l'integrità fisica della persona offesa, e non sia possibile, per la situazione di urgenza, attendere il provvedimento del giudice.

Entro quarantotto ore dall'esecuzione del decreto con il quale è stato disposto l’allontanamento urgente il PM ne richiede la convalida al giudice per le indagini preliminari - competente in relazione al luogo nel quale il provvedimento di allontanamento d'urgenza è stato eseguito – il quale entro le successive quarantotto ore deve fissare l'udienza di convalida dandone avviso, senza ritardo, al pubblico ministero e al difensore (commi 2-ter e 2-quater). Ai sensi del comma 2-quinquies il provvedimento di allontanamento d'urgenza diviene inefficace in caso di mancata osservanza da parte del PM delle prescrizioni di cui al comma 2-ter. Il comma 2-sexies fa rinvio, in quanto compatibili, alle disposizioni di cui agli articoli 385 e seguenti c.p.p. in materia di convalida dell'arresto in flagranza di reato e/o del fermo di indiziato di delitto.

Legge ROCCELLA Art. 10 Arresto in flagranza differita

websitebuilder@register.it — Mon, 18 Dec 2023 15:14:14 GMT

Legge ROCCELLA Art. 10 Arresto in flagranza differita

L’art. 10 introduce nel codice di procedura penale un nuovo articolo (art. 382- bis) al fine di consentire l'arresto in flagranza differita nei casi di violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa, di maltrattamenti contro familiari e conviventi, nonché di atti persecutori. L'articolo 382 c.p.p. descrive lo stato di flagranza in chi viene colto nell'atto di commettere il reato, mentre attribuisce lo stato di quasi flagranza in chi subito dopo il reato è inseguito dalla polizia giudiziaria, dalla persona offesa o da altre persone, ovvero è sorpreso con cose e tracce dalle quali appaia che egli abbia compiuto il reato immediatamente prima.

Ai fini dell'arresto vi è equivalenza normativa tra flagranza e quasi flagranza. La flagranza «differita», istituto introdotto nell’ordinamento dal d.l. n. 28 del 2003 per contrastare il fenomeno della violenza in occasione di manifestazioni sportive e calcistiche e disciplinato dall’art. 8, comma 1-ter, della legge n. 401 del 1989, prevede che nei casi di reati commessi con violenza alle persone o alle cose in occasione o a causa di manifestazioni sportive, per i quali è obbligatorio o facoltativo l'arresto ai sensi degli articoli 380 e 381 c.p.p., quando non è possibile procedere immediatamente all'arresto per ragioni di sicurezza o incolumità pubblica, si considera comunque in stato di flagranza colui il quale, sulla base di documentazione video fotografica dalla quale emerga inequivocabilmente il fatto, ne risulta autore, sempre che l'arresto sia compiuto non oltre il tempo necessario alla sua identificazione e, comunque, entro 48 ore dal fatto. L'arresto è, inoltre, consentito in caso di violazione del divieto di accedere ai luoghi dove si svolgono manifestazioni sportive (c.d. “daspo”).

Successivamente, il decreto-legge n. 14 del 2017 (art. 10, comma 6-quater) e il decreto-legge n. 130 del 2020 (art. 6) hanno esteso la possibilità di procedere con l’arresto in flagranza differita rispettivamente ai casi di reati commessi con violenza alle persone o alle cose, compiuti alla presenza di più persone anche in occasioni pubbliche, e ai reati commessi in occasione o a causa del trattenimento in uno dei centri di permanenza per il rimpatrio (CPR o hotspot) o delle strutture di primo soccorso e accoglienza (CPA e CAS).

Più nel dettaglio, il comma unico dell'articolo in commento, mediante l’inserimento nel codice di procedura penale dell’articolo 382-bis, prevede che si consideri comunque in stato di flagranza colui che, sulla base di documentazione video fotografica o di altra documentazione legittimamente ottenuta da dispositivi di comunicazione informatica o telematica, dalla quale emerga inequivocabilmente il fatto, risulti aver commesso il reato di violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa (art. 387-bis c.p.), ovvero di maltrattamenti contro familiari e conviventi (art. 572 c.p.) o di atti persecutori (art. 612-bis c.p.).

L'arresto deve essere compiuto non oltre il tempo necessario all’identificazione dell’autore e, comunque, entro le quarantotto ore dal fatto. Occorre precisare che l'arresto in flagranza differita risulterebbe consentito, in ragione della modifica apportata all'articolo 387-bis c.p. dall'articolo 9, anche nei casi di violazione degli ordini di protezione o di analoghi provvedimenti adottati in sede civile.

Legge ROCCELLA Art. 9 Modifiche degli effetti della violazione degli ordini di protezione contro gli abusi familiari

websitebuilder@register.it — Mon, 18 Dec 2023 15:10:16 GMT

Legge ROCCELLA Art. 9 Modifiche degli effetti della violazione degli ordini di protezione contro gli abusi familiari

L’art. 9 innalza la pena prevista relativa alla violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e al divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa, e ne estende la disciplina penalistica anche alla violazione degli ordini di protezione emessi dal giudice in sede civile.

L'articolo 387-bis del codice penale, introdotto dall'art. 4 della legge n. 69 del 2019 (c.d. “codice rosso”), prevede il delitto di violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare (art. 282-bis c.p.p.), del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa (art. 282-ter c.p.p.), nonché della violazione dell'ordine di allontanamento d'urgenza dalla casa familiare, disposto dalla polizia giudiziaria, su autorizzazione del PM (art. 384-bis c.p.p.).

Il delitto, che può essere consumato con condotte tra loro alternative, è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni. Per lo stesso delitto, l’art. 380, comma 2, lettera l-ter), c.p.p., come modificato dall’art. 2, comma 15, della legge 27 settembre 2021, n. 134, prevede l'arresto obbligatorio in flagranza.

L'introduzione di questa fattispecie incriminatrice ottempera a un obbligo sovranazionale derivante dall'art. 53 della Convenzione del Consiglio d'Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, la c.d. “Convenzione di Istanbul”.

Più nel dettaglio, la lettera a) del comma 1:

1) modifica la pena prevista dall'articolo 387-bis per la violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa (attualmente della reclusione da sei mesi a tre anni) aumentando il massimo edittale a tre anni e sei mesi;

2) introduce un ulteriore comma all'articolo 387-bis c.p. al fine di rendere applicabile la disciplina ivi contemplata ai casi di violazione degli ordini di protezione contro gli abusi familiari di cui all’art. 342-ter, primo comma, del codice civile emessi dal giudice in sede civile ovvero alla violazione di un provvedimento di eguale contenuto assunto nel procedimento di separazione personale dei coniugi o nel procedimento di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Gli ordini di protezione contro gli abusi familiari sono provvedimenti che il giudice, su istanza di parte, adotta con decreto per ordinare la cessazione della condotta del coniuge o di altro convivente che sia “causa di grave pregiudizio all'integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell'altro coniuge o convivente” (art. 342-bis c.c.).

Legge ROCCELLA Art. 8 Disposizioni in materia di rilevazione dei termini

websitebuilder@register.it — Mon, 18 Dec 2023 15:05:30 GMT

Legge ROCCELLA Art. 8 Disposizioni in materia di rilevazione dei termini

L’art. 8 modifica l'articolo 127 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale in materia di comunicazione delle notizie di reato al procuratore generale.

In particolare, la norma aggiunge un ulteriore comma all’articolo 127 disp.att. c.p.p., con il quale si impone al procuratore generale presso la Corte di appello l’obbligo di acquisire, trimestralmente, dalle procure della repubblica del distretto i dati sul rispetto dei termini relativi ai procedimenti di cui all’articolo 362-bis c.p.p. e di inviare al procuratore generale presso la Corte di cassazione una relazione almeno semestrale.

Legge ROCCELLA Art. 7 Termini per la valutazione delle esigenze cautelari

websitebuilder@register.it — Mon, 18 Dec 2023 15:01:26 GMT

Legge ROCCELLA Art. 7 Termini per la valutazione delle esigenze cautelari

L’art. 7 interviene sul procedimento di applicazione delle misure cautelari nei procedimenti relativi a delitti di violenza domestica e di genere, prevedendo che il PM debba richiedere l’applicazione della misura entro trenta giorni dall’iscrizione della persona nel registro delle notizie di reato e il giudice debba pronunciarsi sulla richiesta nei venti giorni dal deposito dell’istanza cautelare presso la cancelleria.

Più nel dettaglio l’articolo introduce nel codice di procedura penale, il nuovo articolo 362-bis recante misure urgenti di protezione della persona offesa. La nuova disposizione (comma 1) prevede che nei casi in cui si procede per i seguenti delitti, consumati o tentati, commessi in danno del coniuge, anche separato o divorziato, della parte dell’unione civile o del convivente o di persona che è legata o è stata legata da relazione affettiva ovvero di prossimi congiunti:

· tentato omicidio (art. 575 c.p.);

· costrizione o induzione al matrimonio (art. 558-bis c.p.);

· maltrattamenti contro familiari e conviventi (art. 572 c.p.);

· lesioni personali aggravate (art. 582 aggravate ai sensi dell'art. 576, primo comma, nn. 2, 5 e 5.1 e ai sensi dell'art. 577, primo comma n. 1 e secondo comma, c.p.);

· pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (art. 583-bis c.p.)

· deformazione dell'aspetto della persona mediante lesioni permanenti al viso (art. 583-quinquies c.p.);

· interruzione di gravidanza non consensuale (art. 593-ter c.p.);

· violenza sessuale, atti sessuale con minorenne, corruzione di minorenne e violenza sessuale di gruppo (artt. da 609-bis a 609-octies c.p.);

· violenza privata (art. 610 c.p.) · minaccia grave (art. 612, secondo comma, c.p.)

· atti persecutori (art. 612-bis c.p.)

· diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti (art. 612- ter c.p.)

· stato di incapacità procurato mediante violenza, nelle ipotesi aggravate (art. 613, terzo comma, c.p.)

il PM, effettuate le indagini ritenute necessarie, è tenuto a valutare, entro trenta giorni dall’iscrizione del nominativo della persona nel registro delle notizie di reato, la sussistenza dei presupposti di applicazione delle misure cautelari. Nel caso in cui il PM non ravvisi i presupposti per richiedere l’applicazione delle misure cautelari nel termine di cui al comma 1, prosegue nelle indagini preliminari (comma 2).

La disposizione (comma 3, dell’articolo 362-bis) introduce altresì un ulteriore termine - entro venti giorni dal deposito dell’istanza cautelare presso la cancelleria - entro il quale il giudice deve provvedere in ordine alla richiesta di applicazione di una misura cautelare.

Legge ROCCELLA Art. 6 Iniziative formative in materia di violenza contro le donne e violenza domestica

websitebuilder@register.it — Mon, 18 Dec 2023 14:56:36 GMT

Legge ROCCELLA Art. 6 Iniziative formative in materia di violenza contro le donne e violenza domestica

L’articolo 6 prevede iniziative formative in materia di violenza contro le donne e violenza domestica. In particolare, il comma 1 prevede, in linea con gli obiettivi della citata Convenzione di Istanbul, la predisposizione, da parte dell’Autorità politica delegata per le pari opportunità, anche con il supporto del Comitato tecnico-scientifico dell’Osservatorio sul fenomeno della violenza nei confronti delle donne, sentita l’assemblea dell’Osservatorio stesso, di apposite linee guida nazionali al fine di orientare un’adeguata ed omogenea formazione degli operatori che a diverso titolo entrano in contatto con le donne vittime di violenza.

La disposizione fa salvo quanto già previsto dall’art. 5 della legge n. 69/2019 per la formazione degli operatori delle forze di polizia che prevede che la Polizia di Stato, l'Arma dei carabinieri e il Corpo di Polizia penitenziaria attivino presso i rispettivi istituti di formazione specifici corsi obbligatori destinati al personale che esercita funzioni di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria in relazione alla prevenzione e al perseguimento dei reati in materia di violenza di genere o che interviene nel trattamento penitenziario delle persone per essi condannate.

Legge ROCCELLA Art. 5 Disposizioni in materia di attribuzioni del Procuratore della Repubblica

websitebuilder@register.it — Mon, 18 Dec 2023 14:51:12 GMT

Legge ROCCELLA Art. 5 Disposizioni in materia di attribuzioni del Procuratore della Repubblica

L’art. 5 reca misure volte a favorire la specializzazione degli uffici requirenti in materia di violenza di genere e domestica. Si ricorda che l'articolo 1, comma 4, del D.Lgs. 106/2006 riconosce al procuratore capo la facoltà di affidare a uno o più procuratori aggiunti, ma anche a uno o più sostituti procuratori dell'ufficio, la cura di una determinata tipologia di procedimenti o di uno specifico ambito di attività quando gli stessi necessitano di una uniforme trattazione.

La Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, la c.d. Convenzione di Istanbul (ratificata con la legge 27 giugno 2013, n. 77) individua tra i vari obiettivi che gli Stati firmatari devono perseguire anche quello di favorire la specializzazione di tutti gli operatori, fra i quali vanno ricompresi “le autorità giudiziarie, i pubblici ministeri e le autorità incaricate dell’applicazione della legge”.

Il CSM, occupandosi delle tematiche connesse al contrasto della violenza sulle donne e domestica, ha in più occasioni sollecitato la specializzazione dei magistrati operanti in questi ambiti ed evidenziato l’opportunità di garantire una risposta immediata ed efficace da parte dell’autorità giudiziaria, promuovendo anche l’utilizzo di prassi virtuose. Con la delibera del 9 maggio 2018 il CSM, al fine di verificare il grado di conformazione degli uffici alle raccomandazioni delle precedenti delibere e di effettuare una rinnovata ricognizione delle buone prassi esistenti, ha, successivamente, approvato le linee guida in tema di modelli organizzativi e di buone prassi per la trattazione dei procedimenti in materia di violenza di genere. Con riferimento all’organizzazione degli uffici requirenti, il punto di partenza è – secondo l’organo di autogoverno – proprio la constatata necessità di un approccio “specialistico” ai procedimenti per violenza di genere, che consente lo sviluppo di prassi investigative efficaci e il consolidamento di un background di conoscenze non solo giuridiche, così da consentire alle autorità inquirenti un migliore vaglio sulla fondatezza della notitia criminis, anche in funzione preventiva di eventuali escalation, e un più corretto rapporto con la vittima.

Legge ROCCELLA Art. 4 Trattazione spedita degli affari nella fase cautelare

websitebuilder@register.it — Mon, 18 Dec 2023 10:08:26 GMT

Legge "ROCCELLA" Art. 4 Trattazione spedita degli affari nella fase cautelare

L’articolo 4 prevede che, con riguardo ai processi relativi ai delitti di violenza di genere e domestica, debba essere assicurata priorità anche alla richiesta di misura cautelare personale e alla decisione sulla stessa.

L’articolo 4, comma 1, prevede che nei casi

a) di violenza sessuale anche di gruppo;

b) atti sessuali con minorenne;

c) corruzione di minorenne (artt. 609-bis e ss. c.p.);

d) atti persecutori (art. 612-bis c.p.)

deve essere assicurata priorità anche alla richiesta di misura cautelare personale e alla decisione sulla stessa.

Le misure cautelari sono provvedimenti provvisori e immediatamente esecutivi volti ad evitare che il trascorrere del tempo possa provocare un pericolo per l’accertamento del reato, per l’esecuzione della sentenza ovvero determinare l’aggravamento delle conseguenze del reato o l’agevolazione di altri reati (art. 272-325 c.p.p.).

Possono essere adottate dall’autorità giudiziaria sia nel corso delle indagini preliminari, sia nella fase processuale, e limitano la libertà personale ovvero la disponibilità di beni. Le misure cautelari si suddividono in: misure cautelari personali e reali. Le misure cautelari personali si distinguono in coercitive e interdittive. Occorre rammentare che l’art. 132-bis disp.att. c.p.p. al comma 1, lett. d) riconosce priorità assoluta anche ai processi nei quali l’imputato è stato sottoposto a misura cautelare personale. Il comma 2 dell’articolo 4 prevede che i dirigenti degli uffici giudicanti adottino i provvedimenti organizzativi necessari per assicurare la rapida definizione degli affari per i quali è prevista la trattazione prioritaria.

Legge "ROCCELLA" Art. 3 Misure in materia di formazione dei ruoli di udienza e di trattazione delle udienze

websitebuilder@register.it — Fri, 24 Nov 2023 16:53:42 GMT

Legge "ROCCELLA" Art. 3 Misure in materia di formazione dei ruoli di udienza e di trattazione delle udienze

L’art. 3 assicura priorità assoluta nella formazione dei ruoli di udienza e nella trattazione dei processi anche relativi ai reati di violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa; di costrizione o induzione al matrimonio; di lesioni personali aggravate; di deformazione dell'aspetto della persona mediante lesioni permanenti al viso; di interruzione di gravidanza non consensuale; di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti e di stato di incapacità procurato mediante violenza, laddove ricorrano le circostanze aggravanti ad effetto speciale, e quindi il colpevole ha agito con il fine di far commettere un reato, ovvero la persona resa incapace commette, in tale stato, un fatto previsto dalla legge come delitto. A tal fine, la disposizione modifica la lett. a-bis) del comma 1 dell’articolo 132-bis delle disp. att. e trans. c.p.p. in materia di priorità nella formazione dei ruoli di udienza e di trattazione dei processi [1] .

Con successivi interventi sono state poi inserite nella norma le seguenti nuove previsioni in tema di priorità assoluta, sempre e solo per formazione dei ruoli d’udienza e trattazione dei processi da assicurarsi: «a-bis) ai delitti previsti dagli articoli 572 e da 609 bis a 609 octies e 612 bis del codice penale» (lettera inserita dall’art. 2 co. 2 del D.L. 14 agosto 2013 n. 93, conv. con modifiche nella L. 15 ottobre 2013, n. 119); 7 «a-ter) ai processi relativi ai delitti di cui agli articoli 589 e 590 del codice penale verificatisi in presenza delle circostanze di cui agli articoli 52, secondo, terzo e quarto comma, e 55, secondo comma, del codice penale» (lettera inserita dall’art. 9 della l. 26 aprile 2019 n. 36); «f-bis) ai processi relativi ai delitti di cui agli articoli 317, 319, 319 ter, 319 quater, 320, 321 e 322 bis del codice penale» (lettera aggiunta dall’art. 1 co. 74 della l. 23 giugno 2017 n. 103, a decorrere dal 3 agosto 2017); «f-ter) ai processi nei quali vi sono beni sequestrati in funzione della confisca di cui all’art. 12 sexies del decreto legge 8 giugno 1992 n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992 n. 356 e successive modificazioni» (lettera aggiunta dall’art. 30, co. 2, lett. c, della l. 17 ottobre 2017 n. 161).

Il disegno di legge riscrive la lett. a-bis) per assicurare priorità assoluta nella formazione dei ruoli di udienza e nella trattazione anche ai processi relativi ai seguenti reati:

a) violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa (art. 387-bis c.p.);

b) costrizione o induzione al matrimonio (art. 558-bis c.p.);

c) lesioni personali aggravate (art. 582 aggravate ai sensi dell'art. 576, primo comma, nn. 2, 5 e 5.1 e ai sensi dell'art. 577, primo comma n. 1 e secondo comma, c.p.);

d) deformazione dell'aspetto della persona mediante lesioni permanenti al viso (art. 583-quinquies c.p.);

e) interruzione di gravidanza non consensuale (art. 593-ter c.p.);

f) diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti (art. 612-ter c.p.);

g) stato di incapacità procurato mediante violenza laddove ricorrano le circostanze aggravanti ad effetto speciale, e quindi il colpevole ha agito con il fine di far commettere un reato, ovvero la persona resa incapace commette, in tale stato, un fatto previsto dalla legge come delitto (art. 613, terzo comma, c.p.).

NOTE

Servizio Studi del Senato della Repubblica. A.S. 923 e connessi
[1] La lett. a-bis), nella sua formulazione vigente, riconosce priorità assoluta nella formazione dei ruoli di udienza e nella trattazione ai processi relativi ai reati di maltrattamenti in famiglia (art. 572 c.p.), stalking (art. 612-bis c.p.) violenza sessuale, atti sessuale con minorenne, corruzione di minorenne e violenza sessuale di gruppo (artt. da 609-bis a 609-octies c.p.). In generale, con l’art. 132-bis, disp. att. c.p.p. – introdotto con d.l. 24 novembre 2000 n. 341 (conv. con modifiche con la l. 19 gennaio 2001 n. 4) e poi sostituito con il cd. “decreto sicurezza”, cioè il D.L. 23 maggio 2008, n. 92 (conv. con modifiche in L. 24 luglio 2008 n. 125) – è stata progressivamente assicurata (anche attraverso ulteriori e successive modifiche) nella «formazione dei ruoli di udienza» e nella «trattazione dei processi» la «priorità assoluta» ai seguenti processi (elencati nel co. 1), con dovere per i dirigenti degli uffici giudiziari di adottare i provvedimenti organizzativi necessari per assicurarne la conseguente rapida definizione (co.2). L’originaria formulazione della norma prevedeva che: «1. Nella formazione dei ruoli di udienza e nella trattazione dei processi è assicurata la priorità assoluta: a) ai processi relativi ai delitti di cui all'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice e ai delitti di criminalità organizzata, anche terroristica; b) ai processi relativi ai delitti commessi in violazione delle norme relative alla prevenzione degli infortuni e all'igiene sul lavoro e delle norme in materia di circolazione stradale, ai delitti di cui al testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, nonché ai delitti puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni; c) ai processi a carico di imputati detenuti, anche per reato diverso da quello per cui si procede; d) ai processi nei quali l'imputato è stato sottoposto ad arresto o a fermo di indiziato di delitto.

Legge "ROCCELLA" Art. 2 Potenziamento delle misure di prevenzione

websitebuilder@register.it — Fri, 24 Nov 2023 16:41:43 GMT

Legge "ROCCELLA" Art. 2 Potenziamento delle misure di prevenzione

L’art. 2 apporta alcune modifiche al codice antimafia e delle misure di prevenzione (D. Lgs. 159/2011), da un lato, estendendo l'applicabilità da parte della autorità giudiziaria delle misure di prevenzione personali - attualmente applicabili ai soggetti indiziati dei delitti di atti persecutori (art. 612-bis c.p.) e di maltrattamenti contro familiari e conviventi (art. 572 c.p.) - anche ai soggetti indiziati di alcuni gravi reati che ricorrono nell'ambito dei fenomeni della violenza di genere e della violenza domestica e, dall'altro, intervenendo sulla misura della sorveglianza speciale [1] .

Più nel dettaglio il comma 1, lett. a), modifica il comma 1, lettera i-ter, dell'art. 4 del citato codice antimafia estendendo l'applicabilità da parte dell'autorità giudiziaria delle misure di prevenzione personali ai soggetti indiziati dei reati – consumati o tentati - di omicidio (art.575 c.p.), lesioni gravi (art. 583 laddove aggravate dal legame familiare o affettivo ex art. 577, primo comma, n. 1) e secondo comma, c.p.), deformazione dell'aspetto della persona mediante lesioni permanenti al viso (art. 583-quinquies c.p.), violenza sessuale (art. 609-bis c.p.). Il medesimo comma, lett. b, n. 1, novellando l'articolo 6, comma 3-bis, del codice antimafia, prevede che l'applicazione ai sorvegliati speciali, previo il loro consenso, di modalità di controllo elettronico ex art. 275-bis c.p.p., richieda la verifica di fattibilità tecnica, in luogo della verifica, prevista dal testo vigente, circa la disponibilità dei dispositivi.

La lett. b), n. 2, introduce nel codice antimafia una disposizione volta a prevedere che la misura della sorveglianza speciale sia applicata, nei casi di cui alla lett. a), con le modalità di controllo elettronico ex art. 275-bis c.p.p. (cd. "braccialetto elettronico"), ferme restando la necessità del consenso dell'interessato e la verifica della fattibilità tecnica, e che, nel caso di diniego del consenso, la durata della misura non sia inferiore a tre anni, sia previsto l'obbligo di presentazione periodica all'autorità di pubblica sicurezza con cadenza almeno bisettimanale e sia altresì imposto, salvo diversa valutazione, l’obbligo o il divieto di soggiorno. Nel caso di manomissione degli strumenti di controllo la durata della misura non può essere inferiore a quattro anni. Nel caso di non fattibilità tecnica delle modalità di controllo elettronico il tribunale prescrive l’obbligo di presentazione all’autorità di pubblica sicurezza con cadenza almeno bisettimanale e, salvo diversa valutazione, l’obbligo o il divieto di soggiorno.

La lett. c) interviene sull'art. 8, c. 5, del codice antimafia, al fine di prevedere che il tribunale, nel disporre la misura della sorveglianza nei confronti dei soggetti indiziati dei delitti di cui all’art. 4, comma 1, lett. i-ter (vedi supra) imponga il divieto di avvicinarsi a determinati luoghi, frequentati abitualmente dalle persone cui occorre prestare protezione, e di mantenere una determinata distanza, non inferiore a cinquecento metri, da tali luoghi e da tali persone, potendo comunque disporre specifiche modalità e ulteriori limitazioni quando la frequentazione dei luoghi suddetti sia necessaria per comprovate esigenze o per motivi di lavoro.

La lett. d) interviene sull'articolo 9, c. 2, del codice antimafia, in materia di provvedimenti d'urgenza adottabili dal presidente del tribunale in pendenza del procedimento per l'applicazione della misura del divieto o dell'obbligo di soggiorno, al fine di prevedere, nel caso di soggetti indiziati dei delitti di cui all’art. 4, comma 1, lett. i-ter (vedi supra) che il presidente del tribunale possa disporre, con decreto, la temporanea applicazione del divieto di avvicinarsi alle persone cui occorre prestare protezione o a determinati luoghi da esse abitualmente frequentati e dell'obbligo di mantenere una determinata distanza, non inferiore a cinquecento metri, da tali luoghi e da tali persone, fino a quando non sia divenuta esecutiva la misura di prevenzione della sorveglianza speciale (il tribunale può disporre specifiche modalità e ulteriori limitazioni quando la frequentazione dei luoghi suddetti sia necessaria per comprovate esigenze o per motivi di lavoro). Anche in tali casi, si prevede l'applicazione del cd. braccialetto elettronico ex articolo 275-bis c.p.p. ferme restando la necessità del consenso dell'interessato e la verifica della fattibilità tecnica.

Nel caso di diniego del consenso o di non fattibilità tecnica il tribunale impone, in via provvisoria, l’obbligo di presentazione all’autorità di pubblica sicurezza con cadenza almeno bisettimanale. Quando i luoghi che il soggetto non dovrebbe frequentare sono luoghi di lavoro o vi sono comprovate esigenze che ne giustifichino la frequentazione, il presidente del tribunale prescrive le modalità con cui tale frequentazione debba avvenire e può imporre ulteriori limitazioni.

La lett. e), infine, interviene sull'art. 75-bis del codice antimafia, prevedendo, nel caso di violazione dei provvedimenti d'urgenza, la reclusione da uno a cinque anni e consentendo l'arresto anche fuori dei casi di flagranza (si tratta di disposizioni analoghe a quelle previste dal vigente art. 75, c. 2, per la violazione del divieto o dell'obbligo di soggiorno disposti in via definitiva). Il comma 2 modifica l’art. 3, comma 3, del DL 93/2013, al fine di prevedere che l’analisi criminologica sulla violenza di genere, ivi prevista, elaborata annualmente dal Ministero dell’interno – Dipartimento della pubblica sicurezza, comprenda anche il monitoraggio sulla fattibilità tecnica degli strumenti elettronici di controllo a distanza.

NOTE

Servizio Studi del Senato della Repubblica A.S. 923 e connessi
[1] Con riguardo ai reati di violenza di genere e domestica, il codice antimafia prevede che possano essere applicate misure di prevenzione personali ai soggetti indiziati di atti persecutori (art. 612-bis c.p.) e di maltrattamenti contro familiari e conviventi (art. 572 c.p.). La legge n. 69 del 2019 (c.d. legge sul codice rosso) ha inserito il delitto di cui all'articolo 572 c.p. nell'elenco dei reati che consentono nei confronti degli indiziati l'applicazione di misure di prevenzione. Le misure di prevenzione sono misure special-preventive, considerate tradizionalmente di natura formalmente amministrativa, dirette ad evitare la commissione di reati da parte di determinate categorie di soggetti ritenuti socialmente pericolosi. Vengono, quindi, applicate indipendentemente dalla commissione di un precedente reato, onde la denominazione di misure ante delictum o praeter delictum. La normativa vigente contempla un insieme di misure di prevenzione a carattere amministrativo e giurisdizionale. La sorveglianza speciale costituisce la principale misura di prevenzione a carattere personale e di natura giurisdizionale. Ai sensi dell'articolo 6 del Codice antimafia tale misura può essere applicata alle persone indicate all'articolo 4 del Codice antimafia, quando siano pericolose per la pubblica sicurezza.

Dal Senato un "Si" unanime al DDL "ROCCELLA" per contrastare con nuove misure la violenza contro le donne

websitebuilder@register.it — Fri, 24 Nov 2023 15:21:41 GMT

Dal Senato un "si" unanime al DDL "ROCCELLA" per nuove misure di contrasto alla violenza contro le donne

Nella settimana che vede coincidere la giornata contro la violenza sulle donne in un contesto di nuovi ed efferati crimini contro le donne, il Senato ha approvato all’unanimità il disegno di legge presentato lo scorso Aprile dal Ministro per la Famiglia e le Pari Opportunità, Eugenia Roccella. Si tratta di un insieme di numerose disposizioni che intervengono nel modificare la disciplina sostanziale attualmente vigente attraverso l’adozione di nuove misure di contrasto. In considerazione della particolare complessità dell’intervento legislativo pare opportuno predisporre una scheda separata per ciascun articolo.

Art. 1 – Rafforzamento delle misure di ammonimento ed informazione alle vittime

L’art. 1 si prefigge di rafforzare le misure in tema di ammonimento ed informazione alle vittime. A tal fine viene modificato l’art. 3 del decreto-legge 93/2013 [1] .

La lett. a) del comma 1 estende l'applicabilità della misura di prevenzione dell'ammonimento d’ufficio del questore anche ai casi in cui vengano in rilievo fatti riconducibili ai reati - consumati o tentati – di:

a) violenza privata (art. 610 c.p.);

b) minaccia aggravata (art. 612, secondo comma, c.p.);

c) atti persecutori (art. 612-bis c.p.);

d) diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, il c.d. revenge porn (art. 612-ter c.p.);

e) violazione di domicilio (art. 614 c.p.);

f) danneggiamento (art. 635 c.p.).

La disposizione in esame interviene inoltre sulla definizione di violenza domestica inserendovi anche la cosiddetta violenza assistita ovvero la violenza commessa alla presenza di soggetti minori di età. La commissione degli atti in presenza di minorenni diventa quindi un ulteriore, autonomo elemento idoneo ad integrare il requisito della violenza domestica [2] .

La lett. b) modifica il comma 5 del citato art. 3 del DL 93/2013, relativo alle misure a sostegno delle vittime di condotte di violenza domestica o sessuale, estendendone l'ambito di applicazione anche ai casi di:

a) violenza privata (610 c.p.);

b) minacce aggravate (art. 612, secondo comma, c.p.);

c) violazione di domicilio (art. 614 c.p.);

d) danneggiamento (art.635 c.p.).

Le misure di cui è esteso l'ambito di applicazione consistono nell'obbligo - da parte delle forze dell'ordine, dei presidi sanitari e delle istituzioni pubbliche che ricevono dalla vittima notizia dei reati considerati – di informare la medesima vittima sui centri antiviolenza presenti sul territorio e, in particolare, nella zona di residenza della stessa nonché metterla in contatto con i centri antiviolenza, ove essa ne faccia espressamente richiesta. La lett. c) aggiunge i commi 5-ter, 5-quater e 5-quinquies al medesimo art. 3 del DL 93/2013. In particolare, il comma 5-ter è volto a prevedere che la misura di prevenzione in esame possa essere revocata su istanza dell'ammonito non prima che siano decorsi tre anni dalla sua emissione, valutata la partecipazione del soggetto ad appositi percorsi di recupero e tenuto conto dei relativi esiti.

Il comma 5-quater prevede un aumento di pena (fino a 1/3) per i reati di cui agli articoli 581 (percosse), 582 (lesioni personali), 610 (violenza privata), 612, secondo comma, (minaccia grave), 614 (violazione di domicilio), 635 (danneggiamento) c.p., 612-bis (atti persecutori) e 612-ter (diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, c.d. "revenge porn") se il fatto è commesso, nell'ambito di violenza domestica, da soggetto già ammonito. La norma si applica anche se la persona offesa è diversa da quella per la cui tutela è stato adottato l'ammonimento. Il comma 5-quinquiesintroduce la procedibilità d'ufficio per i reati suscettibili di ammonimento ordinariamente procedibili a querela qualora commessi – nell'ambito di violenza domestica - da soggetto già ammonito.

Sono richiamati nello specifico i delitti di percosse (art. 581 c.p.), lesioni personali semplici (art. 582, primo comma, c.p.; il reato di lesioni personali aggravate di cui al secondo comma dell'art. 582. c.p. è già procedibile d'ufficio), violenza privata (art. 610 c.p.), minaccia grave (art. 612, secondo comma, prima ipotesi1, c.p.), atti persecutori (art. 612-bis c.p.), diffusione illecita di immagini o di video sessualmente espliciti (art. 612-ter c.p.), violazione di domicilio (art. 614 c.p.)2, danneggiamento (art. 635 c.p.). Anche in questo caso, si precisa espressamente che la norma si applica anche se la persona offesa è diversa da quella per la cui tutela è stato adottato l'ammonimento. Il comma 2 inserisce un nuovo articolo dopo l'art. 3 del DL 93/2013 (art. 3.1), nel quale si stabilisce che l’organo di polizia procedente per fatti riconducibili ai reati di cui all'articolo 362, comma 1-ter, c.p.p. commessi in ambito di violenza domestica, qualora rilevi l’esistenza di concreti e rilevanti elementi che prefigurino il pericolo di reiterazione delle condotte, ne dia comunicazione al prefetto affinché questi possa adottare, a tutela della persona offesa, misure di vigilanza dinamica. Tali misure, che sono soggette a revisione trimestrale, sono adottate sulla base delle valutazioni espresse nelle riunioni di coordinamento di cui all'articolo 5, comma 2, del decreto-legge n. 83 del 2002 [3] .

Il comma 3 modifica il decreto-legge n. 11 del 2009. In particolare, il comma 3 estende l'ambito di applicazione dell'istituto dell'ammonimento di cui all'art. 8 del DL 11/2009, attualmente previsto per i fatti riconducibili al reato di atti persecutori (art. 612-bis c.p.), anche ai casi in cui i fatti riferiti siano riconducibili alla diffusione illecita di immagini o di video sessualmente espliciti (art. 612-ter c.p., cd. “revenge porn”).

Intervenendo sui commi 3 e 4 sempre dell'articolo 8 del decreto legge n. 11 del 2009 si prevede, da un lato, un aumento della pena per i medesimi reati quando il fatto è commesso da soggetto già ammonito, anche se la persona offesa è diversa da quella per la cui tutela è stato già adottato l'ammonimento e, dall'altro, la procedibilità d'ufficio per gli stessi reati quando il fatto è commesso da soggetto ammonito, anche se la persona offesa è diversa da quella per la cui tutela è stato già adottato l'ammonimento.

Il medesimo comma 3 prevede, inoltre, la modifica del comma 1 dell'articolo 11 del DL 11/2009 (lett. b), il quale prevede l'obbligo per le forze dell'ordine, i presidi sanitari e le istituzioni pubbliche di fornire informazioni alle vittime di una serie di reati sui centri antiviolenza presenti sul territorio provvedendo a metterle in contatto con gli stessi. La disposizione in commento amplia l'ambito oggettivo di applicazione estendendolo anche ai reati di: tentato omicidio (art. 575), deformazione dell'aspetto della persona mediante lesioni permanenti al viso (art. 583-quinquies), diffusione illecita di immagini o di video sessualmente espliciti (art. 612-ter).

NOTE

XIX LEGISLATURA - Dossier Servizio Studi del Senato della Repubblica. A.S. n. 923 e connessi

[1] L’art. 3 del DL 93/2013 ha introdotto specifiche misure di prevenzione per condotte di violenza domestica. In particolare il comma 1 dell'articolo 3 prevede che nei casi in cui alle forze dell’ordine sia segnalato – in forma non anonima- un fatto che debba ritenersi riconducibile all'art. 582, secondo comma, c.p. (lesioni personali punibili a querela della persona offesa) ovvero all’art. 581 (percosse, anch’esse punibili a querela), consumato o tentato, nell'ambito di violenza domestica, il questore, anche in assenza di querela, possa procedere, assunte le informazioni necessarie da parte degli organi investigativi e sentite le persone informate dei fatti, all'ammonimento dell'autore del fatto. Ai fini dell’applicazione della norma sull’ammonimento, sempre il comma 1 specifica che per “violenza domestica” si intendono gli atti non episodici di violenza fisica, sessuale, psicologica o economica che si verificano all’interno della famiglia o del nucleo familiare o tra attuali o precedenti coniugi o persone legate da relazione affettiva in corso o pregressa, indipendentemente dal fatto che l’autore di tali atti condivida o abbia condiviso la stessa residenza con la vittima.

[2] Al riguardo occorre ricordare che per il reato di atti persecutori l’ammonimento è già previsto ai sensi dell’art. 8 del DL 11/2009. A differenza dell’art. 3 del DL 93/2013 la richiesta dell’ammonimento al questore deve essere formulata dalla parte offesa “fino a quando non è stata presentata la querela”. Con l’intervento legislativo in esame, in relazione allo stesso reato di atti persecutori il questore potrebbe procedere “d’ufficio” all’ammonimento nel caso in cui il reato sia riconducibile ad un contesto di violenza domestica, ovvero dover attendere la denuncia della parte offesa in tutti gli altri casi.

Con riguardo agli introducendi reati appare opportuno segnalare peraltro come alcuni, laddove ricorrano determinate circostanze, siano procedibili d’ufficio. In questi casi è evidente che il questore non possa limitarsi ad applicare la misura dell’ammonimento, ma sia tenuto anche a comunicare la notizia di reato.

[3] L'art. 362, comma 1-ter, c.p.p., sull'obbligo di assunzione di informazioni dalla persona offesa entro tre giorni dall'iscrizione della notizia di reato (cd. "codice rosso") richiama i seguenti delitti: tentato omicidio (art. 575 c.p.); maltrattamenti contro familiari e conviventi (art. 572 c.p.); violenza sessuale (art. 609-bis e 609-ter c.p.); atti sessuali con minorenni (art. 609-quater c.p.); corruzione di minorenne (art. 609-quinquies c.p.); violenza sessuale di gruppo (art. 609-octies c.p.); atti persecutori (art. 612-bis c.p.); lesione personale (art. 582 c.p.) e deformazione dell'aspetto della persona mediante lesioni permanenti al viso (art. 583-quinquies c.p.) nelle forme aggravate.

XIX LEGISLATURA - Servizio Studi del Senato della Repubblica

Esonero a tempo indeterminato del condomino proprietario e costruttore dal concorrere al pagamento delle spese condominiali. Quando la disposizione del regolamento condominiale è vessatoria

websitebuilder@register.it — Tue, 21 Mar 2023 16:37:56 GMT

E’ assai frequente, nella pratica, che il costruttore e unico proprietario iniziale di un condominio predisponga il regolamento condominiale contrattuale che viene allegato agli atti di acquisto delle singole unità immobiliari. In questo contesto, alcuni regolamenti condominiali prevedono espressamente una clausola di esonero delle unità immobiliari rimaste invendute dal concorrere al pagamento delle spese condominiali (da quelle dell’impianto di riscaldamento centralizzato, ove esistente, alla pulizia delle parti comuni, sino alle spese di gestione e di amministrazione), in deroga alla previsione di legge secondo la quale le spese condominiali devono essere ripartite secondo un criterio millesimale tra tutti i condomini.

Tali clausole di esonero, specie laddove non prevedano una limitazione temporale della propria applicazione, possono determinate un evidente squilibrio contrattuale ai danni dei condomini che abbiano acquistato dall’originario proprietario/costruttore del condominio: uno squilibrio di intensità variabile ma sulla cui entità influiscono, inevitabilmente, fattori quali il numero dele unità immobiliari rimaste invendute e, soprattutto, l’esistenza di un impianto di riscaldamento centralizzato.

Occorre infatti soffermarsi su tali due fattori in relazione ad una specifica vicenda della quale si è occupato recentemente lo Studio, a difesa delle ragioni di un condomino che aveva acquistato un’unità immobiliare nel 2016 dal proprietario/unico costruttore dell’immobile il quale, nel formare il regolamento condominiale contrattuale, aveva previsto una clausola di esonero delle unità immobiliari non ancora vendute dall’obbligo di concorrere al pagamento di una serie di voci di spesa tra le quali, quelle di uso e di esercizio dell’impianto di riscaldamento centralizzato, di gestione e amministrazione del condominio e di pulizia delle parti comuni.

Dal momento che nel corso degli anni di vita del condominio tutte le unità immobiliari erano rimaste invendute – fatta salva quella acquistata dal condominio che aveva denunciato la vessatorietà di tale clausola regolamentare – era emerso progressivamente un significativo squilibrio a danno di tale condomino il quale aveva visto crescere, nel corso del tempo, l’ammontare della propria esposizione verso il condominio, senza alcuna possibilità di chiedere all’assemblea di modificare la previsione regolamentare, stante la sua posizione assolutamente minoritaria nel complesso della gestione condominiale.

A prescindere dal radicamento della controversia nella giurisdizione arbitrale – in ragione della presenza nel regolamento condominiale di una clausola compromissoria che devolveva alla cognizione dell’arbitro ogni questione connessa all’interpretazione ed all’esecuzione del regolamento condominiale – la vicenda assume interesse in ragione del contenuto della pronuncia dell’Arbitro Unico che ha accolto completamente le tesi difensive sviluppate dal condomino ricorrente, dichiarando la vessatorietà della disposizione del regolamento condominiale che escludeva le unità immobiliari rimaste invendute del proprietario/costruttore dal concorrere al pagamento delle spese condominiali.

Appaiono rilevanti le argomentazioni sviluppate dall’Arbitro Unico nell’accogliere le ragioni della parte istante.

In primo luogo l’atto di compravendita dell’unità immobiliare della parte istante documenta come il bene sia stato acquistato dal proprietario/unico costruttore del condominio che, a propria volta, dopo aver acquistato il complesso immobiliare, lo aveva ricostruito o quantomeno ristrutturato. Tale profilo fattuale non è secondario in quanto esso concorre a riconoscere a favore della parte istante la qualifica di consumatore e al venditore dell’immobile quella di costruttore/venditore professionista. Tale conclusione si correla al richiamo della recente ordinanza n. 20007/2022 della Suprema Corte di Cassazione la quale, lungi dall’affermare un revirement in tema di vessatorietà di clausole di esclusione dal concorso nelle spese condominiali come quella impugnata, ha confermato l’orientamento ormai maggioritario secondo il quale la clausola di esonero delle spese condominiali predisposta dal costruttore/venditore dell’edificio in sede di regolamento contrattuale deve ritenersi nulla poiché in violazione dell’art. 33 del Codice del Consumo, una siffatta clausola potrà ritenersi efficace solo laddove il costruttore dimostri che la stessa sia stata oggetto di trattativa specifica.

Secondariamente, lo scrutinio di legittimità in ordine all’applicazione della clausola di esonero alla contribuzione delle spese in favore del costruttore, dovrà accertare che dall’applicazione della clausola derivi un analogo vantaggio in favore degli altri condomini, al fine di non squilibrare il sinallagma contrattuale tra le parti.

Laddove tali condizioni non siano osservate, la clausola contrattuale è da considerarsi vessatoria in quanto violerebbe l’art. 33 del Codice del Consumo nella parte in cui prevede che “nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista, si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi del contratto”.

Partendo da tale previsione legislativa, la Suprema Corte di Cassazione ha sottolineato come “l a clausola provoca un significativo squilibrio “ non tanto negli obblighi di contribuzione derivanti dagli artt. 1118 e 1123 del Codice Civile, ma “d ei diritti e degli obblighi derivanti, ai sensi degli artt. 1476 e 1498 del Codice Civile, dal contratto di compravendita concluso tra il venditore professionista e il consumatore acquirente ”.

Dunque, le regole del Codice del Consumo possono essere applicate alla ripartizione delle spese predisposte dal costruttore/venditore o da chi deteneva l’intera proprietà dell’edificio, poiché riconducibili all’esercizio della sua attività imprenditoriale o professionale, a patto che l’acquirente abbia lo status di consumatore ed agisca per soddisfare una necessità personale e non un’attività di impresa.

Dall’applicazione al caso di specie della disciplina del Codice del Consumo consegue la declaratoria di vessatorietà dell’impugnata disposizione della clausola di esonero nella parte in cui la stessa, sempre sulla base del principio di diritto statuito dall’ordinanza n. 20007/2022 della Corte Suprema di Cassazione, determina uno squilibrio nella prestazione traslativa del bene compravenduto, prestazione che si estende anche alla parti comuni dell’edificio, come è nella specie, l’impianto di riscaldamento centralizzato .

L'Amministrazione di Sostegno deve essere aperta in correlazione a reali esigenze di supporto del beneficiario e non può essere rimedio sostitutivo di criticità che implichino un percorso di cura

websitebuilder@register.it — Fri, 24 Feb 2023 16:33:14 GMT

Può accadere che una persona che abbia deciso di non avvalersi più delle cure del Centro di Salute Mentale della propria ASL, si veda notificare l’apertura di un procedimento di Amministrazione di Sostegno? Quale correlazione vi è tra i due eventi?

Ciò è accaduto e può accadere: talvolta con un contraddittorio che presuppone la disamina da parte del Giudice Tutelare della persona per la quale si chiede l’apertura della procedura di amministrazione di sostegno ma, altre volte, il provvedimento di apertura della procedura e di nomina dell’Amministratore di Sostegno viene adottato dal Giudice Tutelare, inaudita et altera parte, sulla base di presupposti di urgenza che dovrebbero essere sottoposti ad un rigoroso vaglio.

Come comportarsi in queste situazioni? Occorre affrontare la questione sul piano del merito e su quello del metodo.

La misura di protezione dell’amministrazione di sostegno è stata introdotta nel nostro ordinamento dalla legge 9 gennaio 2004, n. 6, che ha attuato una vera e propria rivoluzione giuridica e culturale nella tutela delle persone fragili, affiancando ai più rigidi istituti tradizionali (interdizione e inabilitazione) un nuovo strumento, più flessibile e quindi maggiormente adattabile alla specificità delle singole situazioni. L’art. 1 prevede, infatti, che “l a presente legge ha la finalità di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente ”.

L’Amministrazione di sostegno si pone, così, come uno strumento modulabile, in grado di fornire ai soggetti deboli un supporto (declinato in termini di rappresentanza o di assistenza), che miri a sostenere la capacità residua del soggetto, valorizzando la centralità della persona e il principio di autodeterminazione. La disciplina normativa del nuovo istituto è contenuta negli articoli 404 e ss. del codice civile.

Dunque, il dato normativo è chiarissimo nel circoscrivere i presupposti di applicazione dell’Amministrazione di Sostegno nella tutela di persone fragili nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, sulla base di modalità meno invasive rispetto a quelle proprie della tutela.

Ciò detto, il supporto che l’Amministrazione di Sostegno è chiamata a fornire alla persona ritenuta fragile viene identificato, esemplificativamente, nella prevalente gestione degli interessi economici e patrimoniali della persona o, nei casi di maggior rilevanza, nella gestione di quelle situazioni che potrebbero verificarsi laddove la persona fragile debba essere ricoverata in una struttura per ragioni di cura e/o riabilitazione.

Delineato il quadro nel quale l’Amministratore di Sostegno è chiamato ad operare, occorre quindi affrontare gli interrogativi più sopra sollevati.

Occorre affrontare la questione sul piano del metodo: contro il provvedimento del Giudice Tutelare di apertura dell’Amministrazione di sostegno è possibile proporre reclamo alla Corte d’Appello in sede di volontaria giurisdizione per contestare i presupposti della procedura anche, a maggior ragione nel caos in cui l’Amministrazione di Sostegno sia stata disposta inaudita et altera parte, ovvero senza la preventiva audizione della persona beneficiata al fine di vagliare la sussistenza dei presupposti atti a giustificare tale misura.

In sede di reclamo, oltre alla necessità di fornir gli opportuni elementi atti ad evidenziare non solo l’insussistenza dei presupposti per la nomina dell’ADS inaudita et altera parte, ma anche dei presupposti in sé della misura, è utile richiedere l’espletamento di una consulenza tecnica che deve essere finalizzata a verificare, in relazione alle condizioni della parte reclamante, la fondatezza o meno del reclamo.

La consulenza tecnica non può essere considerata un mezzo di prova, nell’ottica di supplire all’assenza di eventuali elementi portati dal reclamante a sostegno dell’infondatezza dell’ADS: tuttavia, specie laddove il Giudice Tutelare, in primo grado abbia disposto l’apertura dell’ADS inaudita et altera parte – e quindi senza il preventivo esame della persona destinataria dell’ADS – la consulenza tecnica può offrire al giudice del gravame opportuni elementi per verificare la fondatezza della domanda di reclamo.

Ed appaiono pertanto illuminanti le conclusioni di una consulenza tecnica disposta dalla Corte d’Appello di Genova, in sede di reclamo avverso un provvedimento di nomina dell’ADS nei confronti di una persona assistita dallo Studio – provvedimento assunto addirittura inaudita et altera parte - laddove la Consulenza Tecnica pur avendo accertato che la persona beneficiaria potesse avere una patologia di carattere psichiatrico, ciononostante, ai fini specifici dell’apertura di una amministrazione di sostegno ha rilevato come non vi fosse alcuna necessità o utilità di una amministrazione di sostegno se l’esame clinico diretto e la documentazione esaminabile, pur evidenziando con chiarezza la presenza del disturbo psichiatrico, hanno permesso di rilevare la sostanziale competenza della persona nella propria gestione economica, mai venuta mene anche nei periodi di acuzie.

L’esame della conoscenza dei personali aspetti economici, delle loro modalità di gestione, della progettualità economica ha rivelato, da parte della persona che ha proposto reclamo, completa conoscenza ed adeguatezza; inoltre, il positivo percorso di studi e la regolarità nell’impegno lavorativo depongono per la disponibilità di risorse e capacità individuali astrattamente ritenibili superiori a quelle richieste per la propria gestione economica e personale.

Tale quadro fattuale ha portato quindi la Corte d’Appello, nel condividere le conclusioni del Consulente Tecnico, ad affermare come apparisse erronea e controproducente l’idea di conferire all’Amministrazione di Sostegno una impropria funzione di controllo terapeutico, dal momento che l’Amministrazione di Sostegno è uno strumento non sanitario di tutela che non può certo supplire a strumenti di altri tipo con i quali gestire sul piano clinico la situazione della persona.

Dunque, nel caso di specie, la persona ha per propria scelta deciso di interrompere un percorso di terapie presso il Centro di Salute Mentale: seppure tale scelta comportamentale abbia portato il paziente a sottrarsi ad una gestione della situazione sul piano strettamente clinico, non è tuttavia possibile supplire ad una gestione clinica del paziente con uno strumento di altro tipo – l’Amministrazione di Sostegno – che ha presupposti e finalità del tutto diverse.

Proprio in considerazione del fatto che l’istituto dell’Amministrazione di Sostegno, nel sua specifico rivolgersi alla gestione economica, riguarda l’area di funzionamento maggiormente conservata della persona che ha proposto reclamo, esso ha rappresentato quindi un’avocazione non necessaria di competenze mantenute dalla persona beneficiaria.

L’efficacia dell’Amministrazione di Sostegno come strumento clinico di profilassi, al di la della evidente forzatura teleologica, è risultata assai dubbia e non supportata da prove di efficacia e non avrebbe potuto certo essere interpretata o utilizzata come palliativo per supplire alla problematica dell’interruzione delle cure del paziente, specie laddove l’interruzione delle cure non è risultata aver mai compromesso le capacità di gestione economica e finanziaria del proprio patrimonio. Da qui l’accoglimento del reclamo e la revoca del decreto di apertura dell’Amministrazione di Sostegno.

Brevi note pratiche in tema di procedimento per responsabilità sanitaria

websitebuilder@register.it — Fri, 10 Feb 2023 18:07:19 GMT

La c.d. “ Legge Gelli – Bianco ” 8 Marzo 2017 n. 24 ha profondamente rivisitato il procedimento necessario per l’esperimento in sede giudiziale dell’azione di responsabilità nei confronti di una struttura sanitaria, sia che si tratti di struttura ospedaliera pubblica o privata o struttura di riabilitazione. Dispone l’art. 8, 1° comma: “C hi intende esercitare un’azione innanzi al giudice civile relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ex art. 696 bis del Codice di Procedura Civile dinanzi al giudice competente ”.

Conseguentemente, chi intenda far valere un danno da responsabilità sanitaria deve, secondo l’’art. 696 bis C.p.c. ricorrere al giudice ordinario per richiedere una consulenza tecnica preventiva finalizzata alla ricomposizione della lite.

Viene così attivato un procedimento nel quale il Giudice istruttore, previa fissazione dell’udienza di comparizione delle parti avanti a sé, è chiamato a valutare l’ammissibilità della domanda e, se ne ricorrono i presupposti, nominerà un consulente tecnico preposto a rispondere ai quesiti formulati, in relazione all’oggetto della domanda, ed a redigere un elaborato peritale. Tecnicamente il procedimento, presuppone che le parti possano interloquire con il consulente tecnico del Tribunale designando i propri consulenti di parte tal che, il consulente tecnico del Tribunale, una volta accettato l’incarico e prestato giuramento darà inizio alle operazioni peritali, in presenza dei consulenti di parte.

Generalmente il Consulente Tecnico del Tribunale (o CTU) trasmette ai Consulenti Tecnici di Parte una bozza del proprio elaborato peritale, contenente le conclusioni alle quali egli intende pervenire, dando termine ai Consulenti Tecnici di Parte per la presentazione delle proprie osservazioni, all’esito delle quali il CTU depositerà l’elaborato peritale definitivo che, ovviamente, potrà tener conto o meno delle osservazioni dei Consulenti Tecnici di Parte. La peculiarità del procedimento ex art. 696 C.p.c. si rinviene nel fatto che il CTU, prima del deposito dell’elaborato peritale tenta, ove possibile la conciliazione tra le parti tal che, se le parti si sono conciliate si forma processo verbale della conciliazione al quale il giudice attribuisce con proprio decreto efficacia di titolo esecutivo.

Rientrano quindi nella previsione dell’art. 8 comma 3 della legge 24/2017 anche le domande di accertamento del credito risarcitorio nonché le domande finalizzate all’affermazione della responsabilità sanitaria per la violazione del dovere di ottenere dal paziente il consenso informato prima di praticare qualsiasi terapia o indagine diagnostica invasiva. Infatti la mancanza del consenso costituisce un fatto costitutivo del danno da responsabilità sanitaria.

E’ condivisibile altresì l’impostazione che faccia rientrare nell’obbligo della consulenza preventiva anche le azioni risarcitorie dovute a trattamenti medici o chirurgici con finalità meramente estetiche anche perché tali pratiche presuppongono l’adesione di regole e prassi sperimentate nella letteratura scientifica, del pari alle pratiche chirurgiche che esplicano efficacia curativa.

Il ricorso alla consulenza tecnica non può essere sostituito da un eventuale ricorso alla procedura di negoziazione assistita dal momento che in caso di fallimento della procedura di negoziazione assistita si dovrà necessariamente utilizzare in sede giudiziale il ricorso alla consulenza tecnica preventiva.

Quid iuris se la conciliazione tra le parti non riesce davanti al CTU al termine del procedimento ex art. 696 C.p.c.?

Il CTU depositerà l’elaborato peritale e la parte ricorrente sarà a quel punto libera, sulla base delle conclusioni alle quali è pervenuto il CTU, di avviare la successiva azione di merito finalizzata a conseguire la condanna al risarcimento del danno sulla base delle conclusioni alle quali è pervenuto il CTU in tema di accertamento della sussistenza della responsabilità della struttura sanitaria. In particolare, soccorre l’art. 8 comma 3 della legge 24/2017 prevedendo che: “ Ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, e' depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all'articolo 281-undecies del codice di procedura civile. In tal caso il giudice fissa l'udienza di comparizione delle parti e procede con le forme del rito semplificato di cognizione a norma degli articoli 281-decies e seguenti del codice di procedura civile ”. Dunque, entro 90 giorni dal deposito dell’elaborato peritale o entro sei mesi dal deposito del ricorso ex art. 696 C.p.c. (tempo ritenuto più che sufficiente dal legislatore per celebrare l’udienza di comparizione parti, nominare il CTU e dare a tempo a quest’ultimo di “studiare le carte” e pervenire alle conseguenti conclusioni) dovrà essere radicato il giudizio di merito vero e proprio.

Non vi è dubbio che il successivo giudizio di merito presenti il vantaggio derivante da uno svolgimento in forma semplificata: in primo luogo in quanto la domanda introduttiva viene presentata con ricorso, fatto salvo il potere del giudice di disporre la conversione del rito qualora la domanda introduttiva sia stata presentata con citazione; secondariamente, in ragione del fatto che essendo già stata espletata una CTU nel procedimento ex art. 696 bis C.p.c., la stessa dovrà esclusivamente essere acquisita nel giudizio di merito dal Giudice adito su istanza di parte, salvo che l’elaborato peritale non sia stato già depositato dal ricorrente nel momento in cui ha radicato il giudizio di merito.

Può il giudice di merito disporre la rinnovazione dell’elaborato peritale?

In linea di massima la rinnovazione dell’elaborato peritale espletato nel preventivo giudizio ex art. 696 C.p.c. vanificherebbe la finalità acceleratoria dello speciale procedimento introdotto dalla legge “Gelli -Bianco” dal momento che il preventivo espletamento della CTU può avere, specie all’esito di una conclusione negativa in ordine ai profili di responsabilità sanitaria ai quali sia pervenuto il Consulente Tecnico, un effetto disincentivante all’avvio della successiva causa di merito. Chi, infatti, lamentando un danno da responsabilità sanitaria, di fronte alle conclusioni negative di una CTU, sarebbe motivato ad intraprendere comunque un successivo giudizio di merito?

Tuttavia potrebbe verificarsi l’eventualità che nel procedimento ex art. 696 C.p.c., non siano state chiamate in giudizio tutte le parti che avrebbero avuto diritto a partecipare e a difendersi nel contesto dell’elaborazione della CTU: il tipico esempio è quello di una chiamata in giudizio della struttura sanitaria la quale a propria volta chiamerà in giudizio la propria Compagnia Assicuratrice per essere manlevata in caso di affermazione della responsabilità medica. Se, però, la struttura sanitaria omette di chiamare in giudizio anche il medico curante che, all’interno della struttura, ha eseguito materialmente quell’intervento riconducibile ad asserita malpractice sanitaria, vi è il fondato rischio che, nel successivo giudizio di merito, laddove la struttura sanitaria si sia successivamente avveduta della dimenticanza, essa chieda di essere autorizzata alla chiamata in giudizio del medico curante.

In questo caso, il medico curante chiamato in giudizio con l’obiettivo di condividere l’eventuale responsabilità medica, chiamerà a propria volta in causa la propria compagnia assicuratrice non solo contestando le conclusioni della CTU ma anche chiedendo al Giudice di merito di rinnovare l’elaborato peritale dal momento che egli non era stato chiamato in giudizio nel procedimento ex art. 696 C.p.c., e pertanto non aveva potuto controdedurre con un proprio Consulente Tecnico di Parte nelle operazioni peritali ed alle conclusioni alle quali era pervenuto il CTU.

Ecco che, tale circostanza, viene ad integrare una fattispecie tipica nella quale il Giudice di merito potrebbe disporre, non già la riapertura della CTU permettendo alla parte inizialmente esclusa di interloquire con il Consulente Tecnico d’Ufficio (o il Collegio peritale) autore della CTU contestata, bensì la rinnovazione integrale della CTU nominando un nuovo perito o un nuovo Collegio peritale.

A prescindere da tale accadimento che, in ogni caso, sarebbe suscettivo di dilatare significativamente i tempi di un procedimento concepito dal legislatore del 2017 con finalità accelerate per la rapida definizione di un genere di controversie – quelle derivanti da responsabilità medica – che ha conosciuto negli ultimi anni una crescita esponenziale, vi è da rilevare come a fronte del deposito nel giudizio di merito dell’elaborato peritale il Giudice di merito tenterà a propria volta la conciliazione tra le parti.

In ogni caso il Giudice Istruttore avrebbe comunque dovuto dare alle parti i termini ex art. 183 C.p.c. per il deposito delle memorie di replica e delle memorie contenenti le istanze istruttorie (ad esempio le prove testimoniali) e delle memorie istruttorie di replica, all’esito delle quali disporre l’audizione delle prove testimoniali qualora non avesse già ritenuto la causa matura per la decisione sulla base delle conclusioni della CTU.

Istruttoria della domanda di cittadinanza: il rigetto della domanda non può limitarsi ad una mera motivazione di stile

websitebuilder@register.it — Wed, 16 Nov 2022 10:13:10 GMT

ISTRUTTORIA SULLA DOMANDA DI CITTADINANZA. IL RIGETTO DELLA DOMANDA NON PUO’ LIMITARSI AD UNA MERA MOTIVAZIONE DI “STILE”

Spesso, il decreto del Ministero dell’Interno di rigetto della domanda di cittadinanza italiana appare motivato - laddove il richiedente abbia non semplicemente qualche precedente penale ma anche solo un procedimento penale pendente e, pertanto in attesa di definizione – nel supportare il rigetto della domanda con motivazioni in serie che si possono sintetizzare nell’individuazione del generico e mancato presupposto della mancata integrazione del richiedente nella comunità nazionale.

Si tratta, per lo più, di motivazioni che appaiono il frutto di una sorta di clausola di stile tanto che, sovente, i decreti di rigetto delle istanza di cittadinanza appaiono frutto per lo più di un “copia e incolla”, che, tuttavia, non sottace l’evidente assenza di un’attività istruttoria adeguata a dimostrare, al di là di questo unico estemporaneo infortunio di carattere penale l’effettivo inserimento del richiedente nel tessuto sociale del Paese, l’Italia, del quale egli aspira a diventare cittadino.

Non si può non evidenziare come in tutte le fattispecie di concessione della cittadinanza, ai sensi dell’art. 9 della legge n. 91 del 1992, l’Amministrazione goda di un ampio potere di valutazione discrezionale circa l’esistenza di un’avvenuta integrazione dello straniero in Italia, tale da poterne affermare la compiuta appartenenza alla comunità nazionale.

Deve essere, infatti, richiamato il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa in tema di concessione della cittadinanza per cui un tale provvedimento non costituisce atto dovuto in presenza dei presupposti di legge, implicando una valutazione discrezionale dell’amministrazione circa la possibilità che lo straniero sia ammesso a far parte della comunità nazionale. Secondo l’interpretazione giurisprudenziale, tale discrezionalità si esplica in un potere valutativo circa la avvenuta integrazione dello straniero nella comunità nazionale sotto molteplici profili.

In particolare, la discrezionalità non può che tradursi in un apprezzamento di opportunità circa lo stabile inserimento dello straniero nella comunità nazionale, sulla base di un complesso di circostanze, atte a dimostrare l’integrazione del soggetto interessato nel tessuto sociale, sotto il profilo delle condizioni lavorative, economiche, familiari e di irreprensibilità della condotta.

La concessione della cittadinanza italiana – lungi dal costituire per il richiedente una sorta di diritto che il Paese deve necessariamente e automaticamente riconoscergli ove riscontri la sussistenza di determinati requisiti e l’assenza di fattori ostativi – rappresenta il frutto di una meticolosa ponderazione di ogni elemento utile al fine di valutare la sussistenza di un concreto interesse pubblico ad accogliere stabilmente all’interno dello Stato comunità un nuovo componente e dell’attitudine dello stesso ad assumersene anche tutti i doveri ed oneri.

Si tratta, altrimenti detto, di apprezzare, oltre alla residenza decennale ed all’inesistenza di fattori ostativi, la sussistenza di ulteriori elementi che giustifichino la concessione e motivano “l’opportunità di tale concessione”. E tanto anche al fine di evitare che, attraverso il conferimento dello status civitatis, lo straniero, che non rinuncia nel contempo alla cittadinanza di origine, possa divenire cittadino, pur non condividendo integralmente l’appartenenza alla Comunità nazionale.

Inoltre, essendo affidato ad una valutazione ampiamente discrezionale, il controllo demandato al giudice, avendo natura estrinseca e formale, non può spingersi al di là della verifica della ricorrenza di un sufficiente supporto istruttorio, della veridicità dei fatti posti a fondamento della decisione e dell’esistenza di una giustificazione motivazionale che appaia logica, coerente e ragionevole.

In alcuni casi dei quali lo Studio si sta occupando, con conseguente impugnazione del decreto di rigetto al T.A.R. del Lazio, il provvedimento di diniego di concessione della cittadinanza italiana risulta motivato sulla base dell’intervenuto accertamento dell’esistenza di un procedimento penale pendente.

Ma è stata svolta, al di là della mera verifica del casellario giudiziale, un’attività istruttoria finalizzata ad accertare lo stato effettivo di inserimento del ricorrente nel tessuto sociale della realtà nella quale egli vive, sulla base degli evocati parametri giurisprudenziali?

Ad avviso del ricorrente la risposta è negativa.

Non sono state valutate minimamente le circostanze che hanno portato, dopo l’arrivo del richiedente in Italia, al suo effettivo inserimento nel tessuto sociale del luogo nel quale egli vive: spesso il ricorrente è venuto in Italia al seguito della famiglia di origine, ha comunque frequentato in Italia la scuola dell’obbligo e, completato il ciclo di studi, si è attivato immediatamente per la ricerca di un lavoro, risultando occupato a tempo indeterminato e senza soluzione di continuità. Il possesso di una stabile occupazione si è stato poi affiancato dalla formazione di un proprio nucleo famigliare in Italia, con l’inserimento dei figli minori nelle istituzioni della scuola dell’obbligo: tutti parametri di un’esistenza assolutamente regolare nella quale, un lontano infortunio penale, appare da solo propedeutico al rigetto della domanda di cittadinanza, senza un concreto apprezzamento di circostanze ulteriori e sostanziali riguardanti il profilo di vita del richiedente.

Peraltro, le fattispecie di reato che integrano i presupposti del rigetto della domanda, non sono comprese tra quelle che, ai sensi dell’art. 6, comma 1° della legge 91/1992 sono ostative alla concessione della cittadinanza; men che meno, vi è un giudizio di pericolosità sociale o per la sicurezza dello Stato sulla persona dei ricorrenti, giudizio suscettivo di infirmarne qualsiasi aspettativa al rilascio della cittadinanza.

Ora, la cittadinanza per residenza decennale, ai sensi dell’art. 9, comma 1, lettera f), della legge n. 91 del 1992, si basa secondo l’interpretazione giurisprudenziale, sull’effettivo inserimento del ricorrente nella comunità nazionale. La concessione della cittadinanza italiana è atto ampiamente discrezionale, che non solo deve tenere conto di fatti penalmente rilevanti, esplicitamente indicati dal legislatore, ma che deve valutare anche l'area della loro prevenzione e, più in generale, della prevenzione di qualsivoglia situazione di astratta pericolosità sociale.

Il portato di discrezionalità che connota l’atto in questione implica accurati apprezzamenti da parte dell’Amministrazione sulla personalità e sulla condotta di vita dell'interessato e si esplica in un potere valutativo circa l'avvenuta integrazione dello straniero nella comunità nazionale sotto i molteplici profili della sua condizione lavorativa, economica, familiare e di irreprensibilità della condotta.

La conclusione che può trarsi da tali principi è quella per cui l'inserimento dello straniero nella comunità nazionale è legittimo allorquando quest'ultimo dimostri di possedere ogni requisito atto ad inserirsi in modo duraturo nella comunità e sia detentore di uno status illesae dignitatis morale e civile, nonché di un serio sentimento di italianità che escluda interessi personali e speculativi sottostanti alla richiesta di naturalizzazione.

Tuttavia, dove non sussistano – come nei casi dei quali lo Studio si sta occupando – esigenze di esplicazione sintetica delle motivazioni di rigetto dell’istanza in ragione della salvaguardia di attività preventive o di indagine, la portata dell’obbligo motivazionale ex art. 3 legge 241/1990 non può che riacquistare la propria capacità espansiva nella sua più ordinaria dimensione e, quindi, in termini proporzionati alla varietà delle circostanze meritevoli di considerazione nel giudizio discrezionale dell’Amministrazione.

Dal momento che per pacifica giurisprudenza il provvedimento di diniego non è sindacabile per i profili di merito della valutazione dell’Amministrazione procedente, esso tuttavia è sindacabile per i profili idi eccesso di potere derivanti dall’inadeguatezza della motivazione.

Quando, dunque, è assolto da parte dell’Amministrazione procedente, l’onere della motivazione sufficiente?

Il parametro non è rigido ed assoluto ma al contempo esso si presta ad essere adeguatamente calibrato in funzione, anche, della delicatezza degli interessi, pubblici e privati, coinvolti, che potrebbero ricevere pregiudizio già per effetto di un indiscriminato ed incontrollato palesamento dei fatti accertati dall’Amministrazione e degli strumenti istruttori utilizzati.

Non si legittima pertanto un assolvimento attenuato dell’onere di motivazione da parte dell’Amministrazione procedente dal momento che è ineludibile la distinzione tra motivazione del provvedimento di diniego - la cui estensione, ai fini della valutazione della sua sufficienza in concreto, deve essere perimetrata alla stregua dei principi che precedono - e sindacato di legittimità secondo il paradigma dell’eccesso di potere al cui esercizio concorrono tutti gli elementi istruttori acquisiti ed acquisibili, anche nell’esercizio dei poteri istruttori spettanti al giudice amministrativo, ovvero nel quadro dell’esercizio del diritto di accesso da parte dell’interessato .

Il provvedimento di rigetto, limitandosi ad affermare che “le vicende penali sopraindicate sono indice sintomatico di inaffidabilità del richiedente e di una mancata integrazione nella comunità nazionale” non fa alcun cenno alla condizione sociale del richiedente, al suo effettivo inserimento nel tessuto sociale della realtà nella quale egli vive, all’effettivo reperimento di una stabile occupazione e a mezzi legali di sussistenza, limitandosi a constatare in modo meccanicistico a fronte del fatto storico di reato la mancata coincidenza tra l’interesse pubblico e quello del richiedente la concessione della cittadinanza italiana sul rilievo che il procedimento penale pendente « è comunque indice di inaffidabilità del richiedente e di una non compiuta integrazione nella comunità nazionale desumibile in primis anche dal rispetto delle norme di civile convivenza”.

Risulta del tutto obliterata, dunque, la valutazione di quegli ulteriori elementi quali la stabile attività lavorativa, l’inserimento del richiedente nel contesto familiare presente a Verbania con il quale il ricorrente vive, elementi che in ragione di una compiuta attività istruttoria avrebbero dovuto portare ad un necessario ed indefettibile apprezzamento ai fini del pieno e doveroso assolvimento dell’obbligo motivazionale.

Per quanto si possa ritenere che la condotta dei ricorrenti non sia stata del tutto irreprensibile, è stata dunque omessa ogni valutazione circa la contestualizzazione temporale dell’unica vicenda penale che li ha riguardato, vicenda che non concorre certo a formulare una prognosi di pericolosità sociale dei ricorrenti e che, per giunta, risale a quasi un decennio prima e non appare tale da macchiarne indelebilmente la condotta civile.

In siffatto contesto, l’Amministrazione non poteva, nel denegare il riconoscimento della cittadinanza per naturalizzazione richiesto ai sensi dell’art. 9 della l. n. 92 del 1991, fondare il proprio giudizio di mancato inserimento sociale sull’astratta tipologia del reato e sulla sua pericolosità, astratta o presunta, facendo emergere l’assenza di ogni valutazione in ordine alla effettiva e complessiva integrazione dello straniero nella società, rapportata ai suoi legami familiari, alla sua attività lavorativa, al suo reale radicamento al territorio, alla sua complessiva condotta che, per quanto non totalmente irreprensibile sul piano morale, deve comunque mostrare, perlomeno e indefettibilmente, una convinta adesione ai valori fondamentali dell’ordinamento, di cui egli chiede di far parte con il riconoscimento della cittadinanza.

Disservizi in volo: ora c'è il procedimento europeo

websitebuilder@register.it — Thu, 21 Oct 2021 10:10:17 GMT

Disservizi in volo: ora c'è il procedimento europeo

La tutela dei consumatori conseguenti a eventuali disservizi in un viaggio aereo, ora può trovare tutela per effetto del “Procedimento Europeo per le controversie di modesta entità”, ancora poco conosciuto in Italia.

La tipica fattispecie che può costituire il presupposto per l’attivazione di tale procedimento europeo riguarda il danno derivante al passeggero che, nonostante la regolare presentazione al check – in, si sia visto negare l’imbarco .

Il procedimento dell'Unione europea per controversie di modesta entità è stato istituito con il Regolamento (CE) n. 861/2007 1.8.2007. In vigore dall’1.1.2009 in tutti i Paesi dell’Unione Europea ad eccezione della Danimarca, in alternativa alle procedure nazionali. Esso si applica: alle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale per crediti inferiori a 2 000 euro. È disponibile dal 2009 in tutti i paesi dell'UE, ad eccezione della Danimarca, in alternativa alle procedure nazionali.

Il procedimento dell’Unione europea per controversie di modesta entità (ESCP) mira a semplificare e accelerare le controversie transfrontaliere di modesta entità in materia civile e commerciale e ridurre i costi. Il valore della controversia (quando viene ricevuto dall’organo giurisdizionale) non può superare i 2 000 euro. Le sentenze sono riconosciute ed esecutive in altri paesi dell'UE senza che sia necessaria una dichiarazione di esecutività. L'ESCP è pertanto un'alternativa alle opzioni previste dalle leggi dei paesi dell’UE.

L'ESCP si applica quando almeno una delle parti ha domicilio o residenza abituale in un paese dell’UE diverso da quello dell’organo giurisdizionale adito.

Esso non si applica: in materia fiscale, doganale o amministrativa o alla responsabilità dello Stato nell’esercizio dei pubblici poteri, o ad esempio a: stato o capacità giuridica delle persone fisiche, questioni di diritto di famiglia, fallimento, sicurezza sociale, arbitrato, diritto del lavoro, affitto di immobili, ad eccezione delle controversie aventi ad oggetto somme di denaro, violazioni della vita privata e dei diritti della personalità.

Di seguito i profili di maggiore rilevanza del procedimento:

1) avvio del procedimento: la domanda va presentata direttamente presso l’organo giurisdizionale per mezzo di un modulo, corredata di dati, somma richiesta; se la domanda è irricevibile l’organo giurisdizionale ne informa l’attore; se la domanda non viene ritirata, l’organo giurisdizionale esamina la controversia secondo il diritto processuale applicabile nello Stato membro in cui si svolge il procedimento.

2) Completamento e/o rettifica del modulo di domanda: se l’attore non ha fornito informazioni sufficienti, viene inviato un secondo modulo per chiedere le informazioni mancanti entro un dato termine; la domanda è respinta se l’attore è in ritardo, o se è manifestamente infondata o inammissibile.

3) Notifica del convenuto: dopo aver ricevuto il modulo debitamente compilato, l’organo giurisdizionale compila un modulo di replica standard inviato al convenuto entro 14 giorni, unitamente ad una copia della domanda e di tutti i documenti giustificativi; gli atti vanno poi notificati tramite i servizi postali, con ricevuta di ritorno datata; se ciò non è possibile, possono essere utilizzati altri metodi di servizio.

4) Risposta del convenuto: il convenuto ha 30 giorni dalla data della notifica del modulo di risposta per rispondere; entro 14 giorni dal ricevimento di questa risposta, l’organo giurisdizionale trasmette copia all’attore, con tutti i relativi documenti giustificativi.

5) Qualsiasi domanda riconvenzionale dal convenuto viene notificata all’attore, che ha 30 giorni di tempo per rispondere. Se la domanda riconvenzionale supera i 2 000 euro, sia la domanda principale che la domanda riconvenzionale saranno trattate in conformità alla normativa applicabile nel paese in cui viene eseguita l'azione.

6) Decisione e scadenze: l’’organo giurisdizionale deve pronunciarsi entro 30 giorni dal ricevimento della risposta del convenuto (o del ricorrente, in caso di domanda riconvenzionale); l’organo giurisdizionale può richiedere ulteriori informazioni da fornire entro 30 giorni e/o assumere prove o convocare le parti ad un'udienza (vedi sotto), sempre entro 30 giorni dalla convocazione. In questi casi, l’organo giurisdizionale pronuncerà la sentenza entro 30 giorni, ma a partire dal momento in cui ha ricevuto le informazioni richieste o si è tenuta l'udienza. Se le parti non rispondono in tempo, l’organo giurisdizionale pronuncerà la sua sentenza. La sentenza non può essere riesaminata nel merito nel paese dell’UE dell'esecuzione. L’organo giurisdizionale può emettere un certificato di giudizio (senza ulteriori costi).

7) Udienza: l'udienza si svolge solo se necessario o su richiesta di una delle parti; la richiesta può essere rifiutata se è chiaramente superflua per l'equa trattazione del procedimento; l'udienza può avvenire tramite videoconferenza o una tecnologia simile.

8) Assunzione di prove: l’organo giurisdizionale determina l'ambito delle prove necessarie per la sua sentenza e le modalità di assunzione, utilizzando il metodo più semplice e meno oneroso.

9) Esecuzione della sentenza: disciplinata dalla legge del paese in cui la sentenza viene applicata, la parte che chiede l'esecuzione produce una copia originale della sentenza e del certificato tradotto nella lingua del paese di esecuzione. Non possono essere richiesti cauzioni, garanzie o depositi, se l’attore è straniero o non ha domicilio o residenza nel paese dell’UE di esecuzione. L'attore non ha bisogno di un rappresentante autorizzato o di un recapito postale nel paese dell’UE di esecuzione, a parte i soggetti responsabili dell’esecuzione secondo la legislazione di tale paese dell’UE.

10) Rifiuto dell'esecuzione: l’organo giurisdizionale nel paese di esecuzione può, su richiesta del convenuto, rifiutare di eseguire la sentenza, quando: la a) decisione è incompatibile con una sentenza anteriore tra le stesse parti nella stessa materia; b) la sentenza anteriore è stata pronunciata nel paese dell’UE di esecuzione o soddisfa le condizioni necessarie per il suo riconoscimento in tale paese dell’UE; c) l’incompatibilità non è stata sollevata, e non avrebbe potuto essere sollevata, quale contestazione nel corso del procedimento in cui è stata emessa la sentenza ESCP. Quando una parte contesta una sentenza ESCP, il paese di esecuzione può limitare l'applicazione ai provvedimenti conservativi, subordinarla ad una cauzione, o, in alcuni casi, sospendere il procedimento di esecuzione.

11) Impugnazione: l’impugnazione di una sentenza è possibile se è previsto dalla legge del paese dell’organo giurisdizionale adito.

12) Riesame: il convenuto può chiedere un riesame all’organo giurisdizionale competente dal quale la sentenza è stata emessa quando: a) il modulo di domanda o la citazione a comparire sono stati notificati senza avviso di ricevimento, e il modulo di domanda o la citazione a comparire non sono stati recapitati in tempo utile per consentire al convenuto di preparare la propria difesa, per ragioni a lui non imputabili; b) il convenuto non ha avuto la possibilità di contestare la domanda a causa di situazioni di forza maggiore, per ragioni a lui non imputabili. In tali casi, è necessario che il convenuto agisca tempestivamente. Se il riesame è fondato, la sentenza originale diventa nulla. L’organo giurisdizionale non obbliga le parti a sottoporre valutazioni giuridiche della controversia. Se necessario, informa le parti in merito alle questioni procedurali e, ove possibile, tenta di pervenire ad una conciliazione tra le stesse.

13) Lingue e traduzioni: la domanda deve essere presentata nella lingua dell’organo giurisdizionale, così come la risposta, eventuali domande riconvenzionali, la descrizione dei documenti giustificativi, i documenti essenziali.

14) Costi: la parte soccombente si fa carico delle spese processuali; l’organo giurisdizionale non riconosce alla parte vincitrice spese superflue o sproporzionate rispetto al valore della controversia.

Violenza di genere e violenza domestica: un inquadramento

websitebuilder@register.it — Thu, 21 Oct 2021 09:57:03 GMT

Strumenti di tutela

La Regione Piemonte, con la legge n. 4/21016 ha approntato un sistema complessivo di prevenzione e di contrasto nella violenza alle donne, integrando in un'unica legge quadro i precedenti interventi legislativi in materia che hanno preso forma, rispettivamente, con la legge regionale n. 11/2008 e la successiva legge regionale n. 16/2009.

La Regione Piemonte, oltre a dotarsi di una normativa quadro, ha, in materia aperto la strada con un effetto per così dire di anticipazione rispetto ai contenuti della Convenzione di Istambul sulla protezione delle donne, adottata nel 2011 – ratificata dall’Italia con legge n. 77/2013 ed in vigore dal 01 Agosto 2014.

Il fenomeno dell’incidenza della violenza domestica nelle relazioni di famiglia è particolarmente diffuso e involge nuclei familiari di differente condizione sociale ed economica e si configura come uno di quelli maggiormente difficili da indagare in quanto coperto da forme di pudore e di riservatezza.

Sia l’ordinamento giuridico dello Stato, sia quello delle Regioni hanno preso progressivamente atto della rilevanza della violenza di genere, intendendo con tale definizione, un insieme di comportamenti di violenza fisica, morale, psicologica esercitata da un soggetto nei confronti di un altro soggetto (generalmente di genere diverso), prevalentemente nei confronti di una donna o di un minore. Le accezioni più comuni attraverso le quali può manifestarsi il fenomeno possono essere ricondotte al mobbing, alla violenza morale, allo stupro ed al femminicidio.

Una prima risposta a tale fenomeno è costituita dalla legge sulla violenza nelle relazioni familiari[1] che si pone come strumento finalizzato a reprimere le condotte antigiuridiche che espongono a rischio l’integrità fisica o morale del coniuge o di altro convivente. Il legislatore si è posto l’obiettivo di intervenire in tutte quelle situazioni di grave pregiudizio dell’integrità fisica o morale oppure della libertà di un componente qualsiasi del nucleo familiare causata da un altro componente della famiglia, legittima o naturale che sia.

Le disposizioni della legge 154 prevedono una duplice tipologia di interventi operanti sia in ambito penale sia in ambito civile.

Le misure penali, introdotte dall'art. 1, comma 2, sono contenute negli artt. 282 bis e 291, comma 2 bis, c.p.p.. L’art. 291, comma 2 bis c.p.p., prevede che, nel corso delle indagini preliminari o del dibattimento, il pubblico ministero può chiedere al giudice incaricato “in caso di necessità o di urgenza” l’adozione delle misure patrimoniali provvisorie di cui all’art. 282 bis c.p.p.. Il giudice, pertanto, ai sensi dell’art. 282 bis c.p.p., potrà prescrivere all’imputato: a) di lasciare subito la casa familiare o di non farvi ritorno senza autorizzazione giudiziaria per un certo periodo di tempo (sei mesi); b) di non avvicinarsi a luoghi determinati frequentati dalla famiglia; c) di pagare un assegno periodico in favore delle persone conviventi “che per effetto del provvedimento rimangano prive di mezzi adeguati”, eventualmente con obbligo di versamento diretto al datore di lavoro.

Il comma 4 precisa poi che l'ordine di pagamento ha efficacia sino a che permane la misura dell'allontanamento disposto dal giudice, stabilendo così una connessione causale e funzionale fra le due previsioni. L'ordine di pagamento viene altresì meno quando sopravvenga l'ordinanza di cui al 708 c.c. con la quale il Presidente del Tribunale in sede di separazione emette i provvedimenti urgenti nell'interesse dei coniugi.

La misura cautelare dell’allontanamento dalla casa familiare viene applicata non solo quando si proceda per delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni ma anche nei casi in cui si proceda per specifiche categorie di delitti, a prescindere dalla considerazione dell’entità della pena prevista per la loro commissione dalla legge.

La legge 154, nella prospettiva di repressione degli abusi familiari, ha introdotto nel codice di procedura penale una specifica misura cautelare di tipo coercitivo che nella previsione della misura principale e di quella accessoria sembra aver stigmatizzato una prassi già esistente. Ed infatti, in passato, alle esigenze sottese alla nuova misura si faceva fronte ricorrendo alle misure coercitive del divieto e dell'obbligo di dimora di cui all'art. 283 del codice di procedura penale.

Di maggior rilievo appaiono le innovazioni introdotte dalla legge 154 all’interno del codice civile e in quello di procedura civile: è infatti previsto che il giudice civile possa adottare misure cautelari provvisorie a tutela delle vittime di violenze familiari.

L’art. 2 della legge 154/2001 ha introdotto, nel libro I del Codice Civile, il Titolo IX-bis rubricato “Ordini di protezione contro gli abusi familiari” e contenente i nuovi artt. 342-bis e 342-ter. Le nuove norme prevedono che qualora la condotta del coniuge o di altro convivente sia gravemente pregiudizievole all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge o convivente, il giudice ordinario, su istanza di parte, qualora il fatto non costituisce reato perseguibile d’ufficio, con decreto può: ordinare la cessazione della condotta antigiuridica; disporre l’allontanamento dalla casa coniugale del coniuge o convivente che abbiano tenuto le condotte lesive, prescrivendo di non avvicinarsi ai luoghi frequentati dall’istante; disporre l’intervento dei servizi sociali o di enti privati che abbiano finalità statutarie adatte allo scopo; disporre un’ingiunzione di mantenimento, mediante corresponsione periodica di una somma di denaro, in favore dei componenti del nucleo familiare che rimangano sprovvisti di mezzi adeguati.

La norma individua quindi una molteplicità di espressioni della violenza familiare (fisica, morale, psicologica, economica, sessuale). Ai fini dell’adozione delle misure di cui all’art. 342 ter c.c. il giudice dovrà, quindi, accertare in via preliminare se la condotta pregiudizievole abbia comportato la lesione di un diritto della personalità, della salute, dell’onore, della reputazione o della libertà personale, valutando, altresì, la gravità del pregiudizio in relazione sia alla gravità e pericolosità della condotta tenuta sia dell’eventuale comportamento reiterato.

L’ordine di cessazione della condotta antigiuridica è il contenuto minimo e necessario degli ordini di protezione; tutte le altre misure sono soltanto eventuali. La misura patrimoniale è condizionata allo stato di indigenza economica conseguente all’estromissione dell’autore della condotta antigiuridica dall’abitazione familiare.

Possono essere soggetti attivi e passivi della condotta pregiudizievole: il coniuge o il convivente oppure, “altro componente del nucleo familiare diverso dal coniuge e dal convivente”. Sulla base di tale ultima statuizione, quindi, è possibile considerare quale soggetto attivo o passivo della condotta lesiva anche il minore.

Oltre alla durata delle misure in esame (che non può essere superiore a sei mesi) il giudice stabilisce, altresì, le modalità di attuazione delle stesse e, ove sorgano difficoltà o contestazioni in ordine all'esecuzione, provvede con decreto a emanare i provvedimenti più opportuni per l'attuazione, ivi compreso l'ausilio della forza pubblica e dell'ufficiale sanitario.

Il giudice cui, a seguito di designazione del Presidente del Tribunale, è affidata la trattazione del ricorso, sente le parti e procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione necessari, disponendo, ove occorra, anche per mezzo della polizia tributaria, indagini sui redditi, sul tenore di vita e sul patrimonio personale e comune delle parti, e provvedendo, infine, con decreto motivato immediatamente esecutivo.

Nei casi di urgenza, il giudice, assunte ove occorra sommarie informazioni, può adottare immediatamente l'ordine di protezione inaudita altera parte fissando l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a quindici giorni ed assegnando all'istante un termine non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. All'udienza il giudice può confermare, modificare o revocare l'ordine di protezione.

Contro il decreto con cui il giudice adotta l'ordine di protezione o rigetta il ricorso, ai sensi del secondo comma, ovvero conferma, modifica o revoca l'ordine di protezione precedentemente adottato è ammesso reclamo al tribunale entro i termini previsti dal secondo comma dell'articolo 739 c.p.c..Il reclamo non sospende l'esecutività dell'ordine di protezione e sullo stesso provvede il tribunale in camera di consiglio, in composizione collegiale, sentite le parti, con decreto motivato non impugnabile.

L'art. 8 della legge n. 154/2001 prevede che gli ordini di protezione possano essere assunti anche nel corso dei procedimenti di separazione o di divorzio. Pertanto, al giudice istruttore, durante il giudizio di separazione o divorzio, potrà essere richiesta l'adozione di un ordine di protezione. L’art. 6 della legge 154 prevede infine l’applicabilità di una sanzione penale per chiunque eluda l'ordine di protezione previsto dall'articolo 342 ter del codice civile, ovvero un provvedimento di eguale contenuto assunto nel procedimento di separazione personale dei coniugi o nel procedimento di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Con la legge n. 199 del 15 Ottobre 2013 sono state introdotte nuove misure sanzionatorie ai fini del contrasto alla violenza di genere[2]. La legge, di conversione del d.l. n. 93/2013 con il quale erano state introdotte numerose modifiche al Codice Penale in materia, tra le altre, di atti persecutori. il decreto legge aveva esteso l’aggravante speciale prevista dal secondo comma dell’art. 572 C.p. per il caso che il delitto di maltrattamenti in famiglia venga consumato ai danni di minori infraquattordicenni anche all’ipotesi in cui il reato sia commesso alla presenza di un minore di anni diciotto, intendendo in tal modo attribuire specifico rilievo giuridico alla c.d. “violenza assistita”, intesa come il complesso di ricadute di tipo comportamentale, psicologico, fisico, sociale e cognitivo, nel breve e lungo termine, sui minori costretti ad assistere ad episodi di violenza. La legge di conversione ha abrogato la novella ed ha configurato una nuova aggravante comune – collocata nell’inedito n. 11 quinquies dell’art. 61 c.p. – per il caso che i delitti non colposi contro la vita e l'incolumità individuale, contro la libertà personale, nonché il delitto di maltrattamenti vengano commessi in presenza o in danno di un minore di anni diciotto ovvero in danno di persona in stato di gravidanza.

La legge di conversione è poi autonomamente intervenuta anche sull’aggravante di cui al già citato n. 5 dell’art. 609 ter c.p., innalzando la soglia di età della vittima della violenza sessuale dell’ascendente, del genitore o del tutore da sedici a diciotto anni, nonché sulla disposizione di cui al successivo art. 609 decies, estendendo l’obbligo di comunicazione al Tribunale per i minorenni anche nell’ipotesi in cui si procede per i reati di maltrattamenti in famiglia e atti persecutori commessi in danno di minori o da un genitore di un minore ai danni dell’altro genitore. Con riguardo al reato di atti persecutori la legge di conversione ha superato le perplessità che aveva generato l’originaria formulazione del secondo comma dell’art. 612 bis c.p. Come noto, il d.l. n. 11/2009 (conv. in l. n. 39/2009) aveva infatti configurato in tale comma, come circostanza aggravante del reato, il fatto che lo stesso venisse commesso dal coniuge legalmente separato o divorziato ovvero dall’ex partner della vittima.

Dubbi aveva suscitato la decisione di limitarne l’operatività esclusivamente alle specifiche situazioni nominate, escludendo la rilevanza aggravante dello stalking nei confronti del coniuge separato solo di fatto e di quello compiuto in costanza di rapporto affettivo. Ora la legge di conversione ha definitivamente recepito le osservazioni critiche da più parti avanzate ed ha stabilito che l’aggravante degli atti persecutori in oggetto si applica anche nel caso in cui il reato venga commesso in costanza di relazione affettiva. Una parziale retromarcia ha operato invece il legislatore sulla scelta relativa alla irrevocabilità della querela. Mentre il legislatore del 2009 aveva disposto al quarto comma dell’art. 612 bis che il reato fosse procedibile a querela, estendendo però il termine per la sua presentazione fino a sei mesi, così come previsto per i reati sessuali dall’art. 609 septies c.p, ora invece lo stesso legislatore aveva invece deciso di non riproporre anche la clausola di irrevocabilità della querela prevista dal terzo comma della disposizione da ultima citata.

Circostanza che aveva suscitato più di una critica in ragione dei rischi cui poteva essere esposta la vittima del reato, possibile obiettivo di ulteriori minacce e violenze finalizzate ad ottenere, per l’appunto, il ritiro della querela. Critiche che il decreto aveva per l’appunto inteso recepire, aggiungendo nel quarto comma dell’art. 612 bis la menzionata clausola di irrevocabilità. Scelta che però ha avuto vita breve, giacchè la legge di conversione è nuovamente tornata sulla disposizione citata, ripristinando la revocabilità della querela, salvo che nel caso in cui il reato sia stato realizzato «mediante minacce reiterate nei modi di cui all'articolo 612, secondo comma, ma ha posto come condizione che la remissione sia esclusivamente processuale, eccependo dunque al secondo comma dell’art. 152 c.p., per il quale la remissione può invece essere anche extraprocessuale.

Questi interventi legislativi segnano per così dire il punto di approdo di un’evoluzione alla quale è progressivamente pervenuto il concetto di violenza sessuale nelle relazioni domestiche. Da un modello consolidato di c.d. “debito coniugale” con il quale la giurisprudenza meno recente legittimava la separazione per colpa in capo al coniuge che si sottraeva al proprio dovere di adempiere al debito coniugale nei confronti dell’altro coniuge si è pervenuti ad un orientamento ormai consolidato che ammette l’esistenza della violenza sessuale anche nei rapporti di coppia in quanto imporre al partner dei rapporti sessuali non voluti costituisce una forma di violenza.

Chiarissima, sul punto, la recente pronuncia della Cassazione secondo la quale violenza sessuale è anche quella perpetrata da un coniuge nei confronti dell’altro[3]. Oggi può dunque costituire motivo di addebito della separazione il comportamento del coniuge che imponga all’altro una violenza ovvero un rapporto sessuale non voluto. Il concetto di addebito ai fini della separazione presenta ora una configurazione multiforme che è frutto della recente elaborazione giurisprudenziale: vi è così addebito della separazione al marito che si rifiutava di avere rapporti con la moglie [4], non vi è addebito nei confronti del coniuge che abbandoni la casa coniugale allorchè sia dimostrata l’assenza di qualsiasi affettività all’interno di essa. Si può ascrivere a questo insieme di pronunce anche la sentenza della Suprema Corte in tema di configurazione del c.d. “illecito endofamiliare”[5] che è ravvisabile nel comportamento di chi non abbia reso noto alla futura moglie una situazione di impotenza del marito, con conseguente risarcibilità dei relativi danni.

La violenza domestica può anche incidere sui figli dando luogo ad un quadro completamente differente. il minore è un soggetto debole che può essere oggetto di violenza oppure può assistere ad una violenza (ad esempio del padre nei confronti della madre). Il quadro normativo giustificava in passato l’utilizzo di particolari mezzi di correzione nei confronti del figlio minore sulla scorta del riconoscimento a favore del padre dello ius corrigendi. Un primo passo, finalizzato a smantellare questo contesto di preminenza, si ha con la riforma del diritto di famiglia nel 1975 allorchè il matrimonio viene basato sulla parità morale e giuridica dei coniugi, elidendo così le basi di quel ruolo di pater familias che era riconosciuto al marito dall’ordinamento e prevedendo che i figli debbano essere educati seguendo le loro inclinazioni.

Per contro, la riforma della filiazione nel 2013[6] oltre ad aver eliminato ogni residua discriminazione rimasta nel nostro ordinamento fra i figli nati nel e fuori dal matrimonio, così garantendo la completa eguaglianza giuridica degli stessi, ha sostituito al concetto di potestà genitoriale quello di responsabilità genitoriale per cui i genitori hanno il dovere di accompagnare il figlio verso la crescita ed il figlio non è più soggetto al potere coercitivo del genitore ma diviene un soggetto autonomo.

La violenza assistita

Della violenza assistita si occupa la Convenzione di Istanbul del 2011, ratificata dall’Italia con legge n. 77/2013 ed entrata in vigore il 01.08.2014. L’attenzione che la Convenzione di Istanbul presta alla violenza assistita si inquadra nel concetto più generale di violenza. La violenza assistita è definibile come qualsiasi atto di violenza fisica- verbale- sessuale – economica e psichica compiuto su qualsiasi soggetto della famiglia, anche un minore. E’ pertanto violenza assistita quella che si verifica allorchè il minore “vede” il padre che agisce con violenza nei confronti della madre; costituisce violenza assistita anche quella che si verifica quando il minore “sente” il padre che opera violenza sulla madre.

La violenza assistita può anche essere percettiva se il minore percepisce in casa un’atmosfera di paura, un silenzio irreale, oppure se rinviene oggetti rotti in casa. I bambini vittime di violenza domestica soffrono di sensi di colpa (essi pensano di essere la causa di questa violenza del padre nei confronti della madre, oppure essi tendono ad assumere atteggiamenti volutamente compiacenti nei confronti del genitore violento con l’intento di placarne le manifestazioni comportamentali maggiormente virulente –ad esempio rispondendo celermente al telefono od al campanello quando è il padre che telefona a casa o suona alla porta; inoltre i bambini tendono a fare da filtro tra il padre e la madre con l’intento di proteggere la madre al punto da aver paura di uscire di casa per non lasciare sola la madre con il padre violento. La somatizzazione della violenza tende a manifestarsi sui bambini attraverso disturbi nel sonno e nell’alimentazione ma spesso la madre, oggetto della violenza, non ha le energie mentali per occuparsi del figlio che accusa questi disturbi.

Nei casi di separazione per violenza domestica o assistita, in passato è stato difficile far passare il concetto che il marito violento nei confronti della moglie potesse anche essere violento nei confronti dei figli. Progressivamente, tuttavia, soprattutto a seguito della modifica dell’art. 337 quater del Codice Civile che ammette l’affidamento ad un solo genitore se l’affidamento all’altro genitore dovesse confliggere con l’interesse del minore, la giurisprudenza ha aperto la strada all’affido esclusivo[7].

Il rapporto tra conflitto e violenza

Non sempre la presenza di un conflitto è sinonimo di violenza. La violenza può essere non solo fisica ma al contrario, una forma di violenza perpetrata da un coniuge nei confronti dell’altro può essere anche di natura economica come nel caso in cui il coniuge obbligato a corrispondere l’assegno di mantenimento all’altro coniuge ometta di far fronte a tale onere.

Vi può inoltre essere un’elevata conflittualità coniugale che giustifichi l’affidamento esclusivo ad un genitore a tutela del figlio minore esposto alla violenza assistita[8]. La bigenitorialità, ossia il criterio fondamentale per cui il minore ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione ed assistenza morale da entrambi, di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale è un principio di carattere generale: al punto che ogni volta in cui sia possibile, essa dovrà essere attuata prevedendo l’affidamento condiviso mediante il quale, appunto entrambi i genitori mantengono gli stessi diritti e doveri sui figli, con gli stessi poteri e conseguenti responsabilità. Ma – argomenta il Tribunale di Milano[9] - allorchè l’affidamento condiviso rischia di diventare pregiudizievole per il minore, non essendo i genitori in grado di portare avanti un comune progetto di crescita per il figlio, il Giudice può disporre l’affido esclusivo ad uno di essi.

L’affidamento esclusivo non preclude al genitore non affidatario il diritto di partecipare alle decisioni di maggior rilevanza per l’educazione dei figli con riferimento alla salute, all’istruzione ed all’abitazione ad eccezione di quanto prevede il 3° comma dell’art. 337 C.p.c. con la locuzione “salvo che non sia diversamente stabilito le decisioni di maggior interesse restano comuni”.

E’ proprio sulla base di questo principio che il Tribunale di Milano ha escluso tale concertazione in ordine alle scelte più importanti (salute, educazione, istruzione, residenza abituale), rimettendo al genitore affidatario anche l’esercizio in via esclusiva della responsabilità genitoriale con riguardo alle questioni fondamentali. Ferma restando, ovviamente, la comune titolarità della responsabilità genitoriale: è il caso dell’affidamento rafforzato.

Nell’affrontare la tutela di una donna vittima di violenza domestica, è importante, nel processo civile far comprendere al giudice l’esistenza di questa realtà e che la donna vittima di violenza debba essere capita, attraverso una precisa chiarificazione, nel ricorso, delle modalità attraverso le quali la donna viveva nella famiglia, della sua insicurezza, del fatto che abbia magari dovuto lasciare la casa coniugale per la propria sicurezza, compromettendo così le proprie competenze genitoriali. In questo contesto, assume rilevanza anche il quesito da porre al consulente tecnico d’ufficio: non è sufficiente capire quale genitorialità possa offrire il genitore maltrattato, ma occorre che il c.t.u. verifichi come la violenza abbia inciso sulla psiche dei figli minori, suggerendo quindi specifiche modalità di frequentazione dei figli minori con il genitore autore dei maltrattamenti.

Se, dunque, il difensore del genitore maltrattato può chiedere la decadenza dalla responsabilità genitoriale nei confronti del genitore maltrattante, anche nel quadro della richiesta di separazione, diverso appare il ruolo dell’avvocato del minore vittima di violenza assistita, dovendo tener conto della condizione del minore, dell’esigenza che il minore possa rimanere nella propria famiglia e valutando le forme di sostegno sulle quali egli possa contare, interagendo con i servizi sociali e salvaguardando i legami parentali del minore.

La violenza europea

Il concetto di “violenza europea” integra l’insieme delle disposizioni normative che, nel quadro del diritto europeo codificano e disciplinano le misure di prevenzione, protezione e punizione contro la violenza domestica. La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (1950) presenta in sé una serie di principii che sono successivamente stati assunti a base interpretativa da parte della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo in numerose proprie pronunce relative alla lesione dei diritti umani fondamentali. Tra questi articoli è dato annoverare l’art. 2 a tutela del diritto alla vita, l’art. 3 in tema di divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti, l’art. 8 a tutela della vita familiare e l’art. 4 in tema di divieto di discriminazione. Le pronunce maggiormente significative da parte della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che, nell’applicazione dei predetti articoli della Convenzione, ha deciso - o sta decidendo – una serie di ricorsi promossi contro gli Stati aderenti alla C.E.D.U. possono così essere individuate:

• sentenza n. 646 del 22.03.2016 contro la Turchia: la ricorrente, cittadina turca, aveva subito violenza dal marito e, nonostante la denuncia delle violenze subite alle autorità turche, solo dopo 9 anni l’autorità giudiziaria condannava coniuge. La ricorrente adiva la Corte convenendo in giudizio la Turchia e lamentando la violazione degli artt. 3 e 4 della C.E.D.U. La Corte condannava la Turchia evidenziando come il mancato intervento dello Stato turco avesse integrato gli estremi di una discriminazione di genere dal momento che il genere femminile era stato penalizzato dall’inerzia delle autorità giudiziarie di quel Paese;

• sentenza del 27.07.2014 contro l’Italia: la ricorrente, cittadina italiana, conviveva con un cittadino kenyota che la aggrediva violentemente; l’uomo veniva condannato e scontava la pena dapprima in carcere e, successivamente, in un centro a 15 km dall’abitazione della donna, pretendendo di mantenere i contatti con la vittima. La ricorrente lamentava le debolezze dell’intervento protettivo dello Stato sulla base della violazione dell’art. 14 della C.E.D.U.. La Corte rigettava il ricorso escludendo la sussistenza della presunta violazione ad affermando che le misure protettive messe in campo dal legislatore italiano apparivano efficaci per punire l’abusante;

• nel ricorso Talpis/Italia – tuttora pendente: la ricorrente, cittadina moldava, era coniugata con un connazionale violento; dopo aver subito numerose violenze, ella si rivolgeva alle forze dell’ordine le quali dapprima si limitavano ad un richiamo verbale al coniuge e, successivamente, dopo averlo fermato, ne controllavano le sole generalità, senza dare seguito ad ulteriori interventi. Il coniuge rientrato nell’abitazione, colpiva violentemente la moglie, procurandole escoriazioni ed ematomi diffusi accertati in seguito all’accesso al pronto soccorso. A causa dell’indisponibilità di una casa rifugio, la ricorrente continuava a vivere nell’abitazione coniugale finchè nel 2013 dopo essere stata picchiata selvaggiamente dal coniuge, senza alcuna conseguenza legale per quest’ultimo, accadeva l’irreparabile in quanto il marito uccideva il figlio quindicenne che si era frapposto durante l’ennesima aggressione del padre nei confronti della madre. La ricorrente lamentava, evocando in giudizio lo Stato Italiano, la lesione degli artt. 2, 3 , 8 e 14 della C.E.D.U.. Il caso è tuttora pendente ma pare improbabile che la Corte, pur acclarando l’adeguatezza dell’apparato di diritto positivo vigente in Italia, possa rigettare il ricorso ed omettere di condannare lo Stato Italiano, per l’evidente omessa applicazione dei predetti rimedi di diritto positivo.

Si è già richiamata, più sopra, la rilevanza della Convenzione di Istanbul che ha importato innovazioni prevalentemente nel campo del diritto penale. In considerazione della circostanza per cui non molti Stati dell’Unione Europea hanno ratificato la Convenzione, l’Unione Europea sta avviando un processo di adesione e di ratifica della Convenzione al fine di dare attuazione ad un programma sistematico di azioni positive contro la violenza domestica. Preme sottolineare la rilevanza della definizione che la Convenzione dà in ordine alla violenza contro le donne ed alla violenza domestica.

• La violenza contro le donne: è definita come una violazione dei diritti umani e con essa si intendono tutti gli atti di violazione di genere che determinano o sono suscettibili di provocare danno fisico, sessuale, psicologico o economico o una sofferenza alle donne, comprese le minacce di tali atti, la coercizione o la privazione arbitraria della libertà, sia nella vita pubblica o privata .

• La violenza domestica: è definita come l’insieme di quegli atti di violenza fisica, sessuale, psicologica o economica che si verificano all'interno della famiglia o del nucleo familiare o tra attuali o precedenti coniugi o partner, indipendentemente dal fatto che l'autore di tali atti condivida o abbia condiviso la stessa residenza con la vittima;

• la violenza contro le donne basata sul genere: designa qualsiasi violenza diretta contro una donna in quanto tale, o che colpisce le donne in modo sproporzionato.

La Convenzione di Istanbul si occupa, nel complesso, di quelle forme di violenza che coinvolgono la donna attraverso il matrimonio forzato, le mutilazioni genitali, l’aborto forzato e la violenza per ragioni d’onore. Il sistema di azioni positive che la Convenzione individua è articolato su 3 pilastri:

• La prevenzione : individua le radici del fenomeno nelle discriminazioni esistenti contro la donna nella società contemporanea, condannando all’art. 4[10] ogni forma di discriminazione contro le donne.

• La protezione: individua quali beneficiari degli strumenti di protezione le donne ed i bambini che vengono riconosciuti come vittime di violenza domestica o testimoni di violenza domestica nella famiglia. La Convenzione fa obbligo alle Parti contraenti di adottare le misure idonee a proteggere la vittima di violenza ed il tribunali devono abbandonare l’indirizzo di rigettare l’emissione dell’ordine di protezione contro gli abusi familiari nei casi in cui sia venuta meno la convivenza tra i coniugi. Viene dunque adottato l’indirizzo teso a favorire un’applicazione estensiva degli ordini di protezione per mettere in condizioni di sicurezza la vittima di una violenza, favorendo così, ai fini dell’ordinamento italiano, un’interpretazione di natura teleologica dell’art. 342 bis del Codice Civile in materia di ordine di protezione, anche nei casi in cui attualmente sia disconosciuta l’applicazione degli ordini di protezione.

• La punizione: individua l’insieme delle misure repressive sia in ambito civile sia penale. L’art. 29 della Convenzione riconosce il diritto alle vittime di violenza a chiedere il risarcimento in relazione a ciascuna ipotesi di reato prevista dalla Convenzione stessa. La Convenzione individua due tipologie di responsabilità dello Stato che vengono a configurarsi rispetto ad ogni forma di violenza nei confronti delle donne:

responsabilità diretta dello Stato: si configura se lo Stato non adotta le misure di protezione nell’ambito delle proprie competenze;

responsabilità indiretta dello Stato: comporta l’obbligo per lo Stato di corrispondere il risarcimento a coloro che abbiano subito gravi pregiudizi alla salute qualora non fosse possibile risarcire il danno da altra fonte.

La Direttiva europea n. 36 del 2011 che l’Italia ha recepito con il decreto legislativo 4 marzo 2014 n. 24 introduce misure di prevenzione e repressione della tratta di esseri umani ed a favore della protezione delle vittime. Il recepimento della direttiva, da parte del legislatore italiano, si è limitato all’introduzione di norme tra loro slegate, modificando norme già in vigore nell’ordinamento italiano ma senza creare una disciplina di sistema che realizzasse l’obiettivo perseguito dalla direttiva europea. Questi i punti maggiormente salienti del decreto legislativo di recepimento:

1) in recepimento dell'art. 2 della direttiva europea l'espressa previsione per cui il consenso della vittima allo sfruttamento è irrilevante in presenza di uno dei metodi coercitivi previsti;

2) in recepimento dell'art. 8 della direttiva europea, l'introduzione di una norma che preveda la non punibilità per chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto come conseguenza diretta di uno degli atti di cui agli artt. 600 e 601 c.p. ;

3) in recepimento dell'art. 11 della direttiva le previsioni relative alla adeguata e completa assistenza alle vittime, sotto il profilo della precocità dell'assistenza stessa (offerta sin dai primi indizi in cui vi sia “ragionevole motivo” di ritenere che l'interessato sia vittima di tratta), della garanzia dell'assistenza e tutela a prescindere dalla collaborazione (norma non presente nel nostro ordinamento come fonte di natura primaria), dell'introduzione di “adeguati meccanismi di rapida identificazione” delle vittime.

Il Regolamento n. 606/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 Giugno 2013, relativo al riconoscimento reciproco delle misure di protezione in materia civile entrato in vigore l’11 Gennaio 2015. Il Regolamento è finalizzato ad assicurare alle vittime di stalking, molestia o violenza di genere che abbiano ottenuto protezione in uno Stato membro il diritto ad usufruire di una protezione equivalente in un altro Stato, senza dover adempiere a particolari formalità.

Il regolamento:

• garantirà che la protezione accordata in uno Stato membro sia mantenuta quando la vittima viaggia o si trasferisce in un altro Stato membro;

• semplificherà la procedura di richiesta di protezione, eliminando tutte le attuali formalità intermedie di tal che una volta emessi da uno stato membro gli strumenti di protezione, infatti, mediante una semplice certificazione essi saranno riconosciuti in tutta l'Ue in modo rapido e immediato;

•prevede l’adozione di un Certificato multilingue standard finalizzato ad assicurare che che la protezione sia riconosciuta ed eseguita in tutta l'UE; il certificato fornisce tutte le informazioni essenziali sulla persona e sulle misure di protezione ed il suo utilizzo deve mantenere i costi di traduzione al minimo, per far sì che non vi siano costi aggiuntivi per la persona protetta.

Per facilitare l’eventuale adeguamento di una misura di protezione, il certificato:

a) dovrebbe indicare se l’indirizzo specificato nella misura di protezione corrisponda al luogo di residenza o al luogo di lavoro della persona protetta ovvero a un luogo che essa frequenta regolarmente;

b) dovrebbe indicare l’area circoscritta (raggio approssimativo a partire dall’indirizzo specifico) a cui si applica l’obbligo imposto dalla misura di protezione alla persona che determina il rischio.

Conformemente al principio di riconoscimento reciproco, il riconoscimento corrisponde alla durata della misura di protezione ma, in ogni caso, tenuto conto della diversità delle misure di protezione in base alle legislazioni degli Stati membri, in particolare riguardo alla loro durata, e considerato che il regolamento normalmente si applicherà in situazioni di emergenza, gli effetti del riconoscimento a norma del regolamento dovrebbero essere limitati, in via eccezionale, a un periodo di dodici mesi dal rilascio del certificato previsto dal regolamento, indipendentemente dall’eventuale maggiore durata della misura di protezione stessa.

Per garantire il rispetto del diritto alla difesa della persona che determina il rischio, qualora la misura di protezione sia stata disposta in contumacia o in base a una procedura che non prevede la precedente comunicazione a tale persona («procedura in assenza di contraddittorio»), il rilascio del certificato dovrebbe essere possibile solo se tale persona abbia avuto la possibilità di difendersi contro la misura di protezione. Tuttavia, per evitare l’elusione e tenendo conto dell’urgenza che caratterizza i casi in cui sono necessarie misure di protezione, non si dovrebbe richiedere che il periodo per far valere i mezzi di difesa sia scaduto prima che possa essere rilasciato un certificato. Il certificato dovrebbe essere rilasciato non appena la misura di protezione è esecutiva nello Stato membro d’origine. In caso di sospensione o revoca della misura di protezione o di revoca del certificato nello Stato membro d’origine, l’autorità competente dello Stato membro richiesto, previa presentazione del pertinente certificato, dovrebbe sospendere o revocare gli effetti del riconoscimento e, ove applicabile, l’esecuzione della misura di protezione.

Il regolamento integra, infine, la direttiva 2012/29/UE, che detta norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato stabilendo che «i l fatto che una persona sia oggetto di una misura di protezione disposta in materia civile non osta necessariamente a che essa sia definita “vittima” ai sensi di tale direttiva ».

Completata la tutela, dopo l’ordine di protezione europeo in sede penale, il regolamento in materia civile, copre le minacce all'integrità fisica e psichica delle persone, comprese le minacce alla libertà personale, alla sicurezza e all'integrità sessuale e completa la direttiva in materia penale sull'ordine di protezione europeo. In particolare, la direttiva 2011/99/Ue del Parlamento e Consiglio dell’Unione europea [1] (adottata, in seconda lettura, il 13 dicembre 2011, al termine della procedura di codecisione) è volta ad assicurare il riconoscimento reciproco tra gli Stati membri delle misure di protezione adottate in materia penale per le vittime di reato. Un ordine di protezione europeo può essere emesso solo se nello Stato di emissione è stata precedentemente adottata una misura di protezione che impone alla persona che determina il pericolo uno o più dei seguenti divieti o delle seguenti restrizioni:

a)divieto di frequentare determinate località, determinati luoghi o determinate zone definite in cui la persona protetta risiede o che frequenta;

b)divieto o regolamentazione dei contatti, in qualsiasi forma, con la persona protetta, anche per telefono, posta elettronica o ordinaria, fax o altro;

c)divieto o regolamentazione dell'avvicinamento alla persona protetta entro un perimetro definito.

Congiuntamente, il regolamento e la direttiva , i due strumenti copriranno la più ampia costituiranno un sistema integrato di misure di protezione , in materia civile e penale, adottate dagli Stati membri.

[1] La Direttiva avrebbe dovuto essere attuata entro l'11 gennaio 2015 (art. 21 della direttiva medesima); la delega per l'emanazione del decreto legislativo è contenuta nella legge di delegazione europea per l'anno 2013 (legge n. 96/2013). In virtù della proroga prevista dall'art. 31, comma 3, legge n. 234/2012 (Norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione europea), il termine per l'esercizio della delega scadrà l'11 febbraio 2015. Il Consiglio dei Ministri il 30 settembre 2014, ha presentato uno schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2011/99/UE sull'ordine di protezione europeo, al quale, il 9 dicembre 2014, la Commissione Giustizia ha espresso parere favorevole.

L'opposizione di terzo ai fini dell'annullamento della sentenza dichiarativa dell'usucapione

websitebuilder@register.it — Thu, 21 Oct 2021 09:47:15 GMT

La Corte d’Appello di Torino ha ritenuto ammissibile il rimedio dell’opposizione di terzo promosso in primo grado di giudizio dall’appellante, assistita dallo Studio, avverso una sentenza del Tribunale di primo grado con la quale altro soggetto, diverso dall’appellante, veniva dichiarata proprietaria per usucapione di un’immobile.

I fatti di causa : il Tribunale di Verbania aveva con sentenza dichiarato un altro soggetto, diverso dall’appellante, proprietaria per usucapione di un immobile rustico, ordinando all’Agenzia del Territorio di procedere conseguentemente alle variazioni catastali. Con atto di opposizione di terzo ex art. 404 C.p.c. l’appellante conveniva in giudizio dapprima avanti al Tribunale di Verbania la beneficiaria dell’usucapione affermando di essere proprietaria del cespite immobiliare oggetto di usucapione. Premessa l’esposizione delle vicende relative ai vari passaggi di proprietà dell’immobile in questione, l’attrice ritenendo che la sentenza declaratoria dell’usucapione pregiudicasse i propri diritti, chiedeva accertarsi il pregiudizio da lei subito per effetto della citata sentenza ed il suo conseguente annullamento. Esperita la CTU, il Tribunale di Verbania rigettava tuttavia l’opposizione assumendo che l’attrice avesse dedotto di essere proprietaria sulla base di titoli non trascritti e che l’acquisto per usucapione da parte della convenuta nel giudizio di opposizione di terzo fosse avvenuto a titolo originario, sulla base del possesso ultraventennale che l’attrice non aveva contestato. Avverso la sentenza del Tribunale di Verbania veniva proposto appello affermando che il giudice di prime cure avesse errato nel ritenere non contestato dall’attrice il possesso ultraventennale della convenuta nel giudizio di opposizione di terzo, posto che, mediante la ricostruzione dei vari passaggi di proprietà, era emersa l’errata identificazione dell’immobile oggetto del giudizio conclusosi con la sentenza dichiarativa dell’usucapione. La convenuta appellata resisteva contestando l’inammissibilità dell’impugnazione.

La Corte d’Appello di Torino, in accoglimento totale dell’appello riformava la sentenza di primo grado. Preliminarmente la Corte d’Appello rilevava come l’opposizione di terzo ex art. 404 C.p.c. fosse un mezzo straordinario di impugnazione, in quanto esperibile anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza, che il comma 1° riserva ai terzi i cui diritti siano pregiudicati da una sentenza pronunciata tra altri soggetti.

Tale norma appare contraddetta dall’art. 2909 C.c. che, nello stabilire i limiti soggettivi del giudicato dispone che l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato tra le parti, i loro eredi ed aventi causa tal che sembrerebbe escludere, per soggetti diversi da quelli menzionati, la possibilità stessa che la sentenza pregiudichi i loro diritti.

Al fine di comporre tale contrasto sono state formulate svariate teorie quale quella secondo la quale il pregiudizio deriverebbe dall’esecuzione della sentenza, ovvero dall’accertamento in essa contenuto che determinerebbe modificazioni coinvolgenti la posizione giuridica del terzo; altra teoria formulata sostiene che la sentenza avrebbe efficacia imperativa suscettibile di raggiungere anche i terzi, a differenza della sua immutabilità, limitata alle parti.

Altra questione dibattuta ha riguardato la legittimazione attiva: secondo un orientamento la stessa spetta ai titolari di diritti autonomi e incompatibili con quello oggetto della sentenza, opposta; secondo altro orientamento, devono essere ritenuti legittimati i litisconsorti necessari pretermessi; la giurisprudenza già risalente, ammette la legittimazione di entrambe le categorie di cui sopra, escluso ovviamente il soggetto che abbia assunto qualità di parte in senso formale nel giudizio pregresso. Altro requisito formale è l’esistenza del pregiudizio in capo al terzo, fermo restando che, nel caso di litisconsorte necessario pretermesso, il pregiudizio risiede nello stesso fatto della mancata partecipazione al giudizio. Fatta questa necessaria premessa, la Corte d’Appello osservava come la giurisprudenza fosse del tutto pacifica nel riconoscere, per tale mezzo di impugnazione, una fase rescindente ed una fase rescissoria.

Nella risalente sentenza n. 3021 del 23.11.1963 la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha precisato che “ Nell’opposizione di terzo soprattutto quando sia in discussione un rapporto sostanziale unico, il quale non può esistere che in un solo modo rispetto a tutti i partecipanti, interesse a proporre opposizione di terzo e merito sono strettamente connessi, in quanto solo l’accertata sussistenza di un diritto del terzo, incompatibile con la sentenza opposta, può dare luogo al pregiudizio che fa sorgere l’interesse e la stessa legittimazione ad opporsi. Sicchè, esauritasi nel giudizio relativo la fase riguardante la mera constatazione d’inefficacia della sentenza opposta, nei confronti del terzo, per non essere stato questi parte nel giudizio in cui quella venne pronunciata (ammissibilità dell’opposizione) il giudice adito non può esimersi dallo scendere nel merito per accertare anche la proponibilità dell’opposizione, cioè se essa sia fondata in base alla causa petendi fatta valere dal terzo, per poi trattare e decidere il merito stesso ”.

Da ultimo la Cassazione (sentenza 11415 del 06.07.2012)ha confermato che “ In tema di adozione di minori, l’accoglimento dell’opposizione di terzo, proposta dalla madre naturale in ordine al procedimento di adottabilità della propria figlia, , dal quale era stata pretermessa, non richiede l’apertura di un nuovo procedimento, essendo legittima una nuova pronuncia sostitutiva della prima, in quanto le fasi rescindente e rescissoria si svolgono davanti allo stesso giudice; inoltre, tale pronuncia può essere basata anche su prove raccolte nel precedente giudizio, ove siano tali da integrare gli estremi necessari a dare dimostrazione di fatti controversi ” .

Sviluppata questa articolata premessa sulla natura del giudizio di opposizione di terzo, la Corte d’Appello ha rilevato l’ammissibilità del gravame proposto in quanto l’appellante non solo ha dedotto la nullità della sentenza del Tribunale di primo grado ma allegato l’esistenza stessa del suo diritto di proprietà, autonomo ed incompatibile con quello affermato in tale sentenza, conformemente a quanto disposto dall’art. 404 n. 1 C.p.c., diritto di proprietà fondato sui titoli di provenienza sino al comune stipite.

Parte appellante, sin dalla citazione in primo grado ha dedotto tutti i fatti ed i documenti a sostegno del suo diritto di proprietà: “ è pacifico che il giudice del merito, nell’indagine diretta all’individuazione del contenuto e della portata della domanda sottoposta alla propria cognizione, non è tenuto ad uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei quali esse siano contenute, ma deve, per converso, aver riguardo al contenuto sostanziale della pretesa fatta valere, come desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte attrice mentre incorre nel vizio di omesso esame ove limiti la sua pronuncia alla sola prospettazione letterale della pretesa, trascurando la ricerca del suo effettivo contenuto sostanziale ” (Cassazione civile, Sez. I, 14/11/2011 n. 23794).

Deve pertanto secondo la Corte d’Appello ritenersi ammissibile l’opposizione di terzo ex art. 404 C.p.c. esperita dall’appellante, avendo la stessa formulato le relative domande riguardanti sia la fase rescindente sia la fase rescissoria; appare inoltre pienamente compatibile – secondo la Corte d’Appello – il rimedio proposto in funzione del fatto che l’opposizione di terzo può essere proposta nei confronti di sentenze di accertamento ed anzi costituisce il tipo rimedio esperibile dal terzo rispetto ad una sentenza ormai passata in giudicato.

Se la CTU esperita in primo grado ha provveduto alla ricostruzione dei vari passaggi di proprietà, ricostruzione coincidente con quella prospettata da parte appellante, occorreva, ad avviso della Corte d’Appello esaminare se parte appellata avesse contrapposto alla domanda dell’appellante solo mere difese oppure vere e proprie eccezioni e/o domande riconvenzionali, fondate sul suo possesso ultraventennale, suscettibili di capovolgere la pretesa avanzata da parte appellante. Sul punto la Corte d’Appello perveniva ad affermare che parte appellata avesse in primo grado proposto eccezione di intervenuta usucapione ma difettava in modo assoluto la prova dell’intervenuta usucapione: parte appellata non ha prodotto né i verbali di causa relativi alle deposizioni testimoniali nella causa conclusasi con la sentenza declaratoria dell’usucapione, né ha dedotto prove finalizzate a dimostrare il possesso ultraventennale del fondo da parte sua.

Infatti “I l rigore del principio secondo il quale l’attore in rivendica deve provare la sussistenza dell’asserito diritto di proprietà sul bene anche attraverso i propri danti causa fino a risalire ad un acquisto a tiolo originario, ovvero dimostrare il compimento dell’usucapione, non è di regola attenuato dalla proposizione, da parte del convenuto, di una domanda riconvenzionale (o di un’eccezione) di usucapione (atteso che il convenuto nel giudizio di rivendica non ha l’onere di fornire alcuna prova, pur nell’opporre un proprio diritto di sulla cosa rivendicata), anche se la mancata contestazione, da parte del convenuto stesso, dell’originaria appartenenza del bene rivendicato al comune autore ovvero ad uno dei danti causa dell’attore comporta che il rivendicante possa, in tal caso, limitarsi alla dimostrazione di come il bene in contestazione abbia formato oggetto di un proprio, valido titolo di acquisto. Infatti, l’opposizione di un acquisto per usucapione il cui dies a quo sia successivo a quello del titolo di acquisto del rivendicante, comporta che, attenendo il thema disputandum all’appartenenza attuale del bene al convenuto in forza dell’invocata usucapione e non già all’acquisto di esso da parte dell’attore – l’onere probatorio del rivendicante possa legittimamente ritenersi assolto per effetto del fallimento dell’avversa prova della prescrizione acquisitiva, con la dimostrazione della validità del titolo in base al quale quel bene gli era stato trasmesso dal precedente titolare ”. (Cassazione Civile, Sez. II, 30/03/2006 n. 7529).

Ed ancora “ In tema di rivendicazione l’onere probatorio posto a carico dell’attore non p di regola attenuato dalla proposizione da parte del convenuto di una domanda o di un’eccezione riconvenzionale di usucapione, s meno che quest’ultimo non invochi un acquisto per usucapione il cui dies a quo sia successivo a quello del titolo del rivendicante, attenendo il thema decidendum all’appartenenza attuale del bene al convenuto in forza dell’invocata usucapione e non già dell’acquisto da parte dell’attore. In tal caso pertanto, l’onere della prova del rivendicante può ritenersi assolto, in mancanza dell’avversa prova della prescrizione acquisitiva, con la dimostrazione della validità del titolo in base al quale il bene gli era stato trasmesso dal precedente titolare, D’altra parte, l’attenuazione del rigore dell’onere probatorio non può ritenersi esclusa in considerazione della posizione del convenuto in rivendica che, pur opponendo un proprio diritto, può comunque avvalersi del principio possideo quia possideo senza alcuna rinuncia a tale situazione vantaggiosa, atteso che, quando invoca l’acquisto per usucapione, il convenuto non si limita ad opporre la tutela garantita dalla legge a favore del possessore indipendentemente da un corrispondente diritto di proprietà, ma deduce di possedere nella qualità di proprietario, chiedendo, nell’ipotesi di domanda riconvenzionale, addirittura una pronuncia di accertamento di tale diritto di proprietà con efficacia di giudicato ”. (Cassazione Civile, Sez. II 29/11/2004 n. 22418).

Concludeva pertanto la Corte d’Appello di Torino ritenendo che parte appellante avesse adempiuto all’onere, sulla stessa incombente, di dimostrare l’esistenza di un valido titolo di proprietà sul bene e dei passaggi di tale diritto tra i suoi danti causa, sino a risalire al comune stipite XXXX, mentre per contro l’appellata avesse fallito la prova della propria prescrizione acquisitiva; con ciò il giudice del gravame in riforma dell’impugnata sentenza, dichiarava la nullità della sentenza del Tribunale di Verbania dichiarativa dell’usucapione della proprietà del bene a favore dell’appellata, con conseguente statuizione a favore dell’appellante del diritto di proprietà sul bene oggetto di contestazione.

Novità in tema di ricorsi contro le multe degli autovelox

websitebuilder@register.it — Thu, 21 Oct 2021 09:44:16 GMT

Numerosi sono gli interventi della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale in una materia nella quale il contenzioso derivante dall’impugnazione dei relativi verbali è elevatissimo.

Il contenzioso trae per lo più origine dalle problematiche connesse alla taratura ed all’idoneità tecnica di tali apparecchiature in quanto, in difetto di alcuni specifici requisiti, le multe non sono valide.

In generale gli autovelox devono essere: a) omologati dal Ministero dei Trasporti; b) segnalati in modo evidente agli automobilisti; c) segnalati anche se sono autovelox mobili in dotazione ad una pattuglia; d) tarati e verificati; e) riconoscibili anche di notte; f) utilizzati solo dagli organi che svolgono funzioni di polizia stradale.

Le segnalazioni devono essere posizionate in modo da permettere all’automobilista di rallentare, e i segnali devono trovarsi ad almeno 400 metri prima dall’autovelox. Questa è la distanza per chi viaggia in autostrada: devono rispettare gli 80 metri sulle strade urbane, i 250 metri sulle extraurbane e i 150 sulle extraurbane secondarie.

in tema di segnalazione dello strumento di rilevazione della velocità, ci sono diverse sentenze che danno ragione agli automobilisti: gli autovelox devono essere ben visibili grazie anche ad una segnaletica posizionata correttamente.

La Suprema Corte però, con la sentenza n. 10199 del 30/04/13, ha stabilito che è valida la multa fatta con l’autovelox installato sulla volante della polizia (modello ProVida) anche se la presenza dell’apparecchio non è segnalata.

Inoltre il Ministero dei Trasporti ha da poco dato il via libera (parere 2071 del 6 maggio 2015) all’autovelox per il controllo dinamico della circolazione che non ha bisogno di segnalazione. Questo significa che la Polizia potrà utilizzare, senza preavviso, un autovelox installato a bordo e fotografare le targhe delle auto che superano il limite di velocità. La nota ministeriale specifica che le foto dovranno garantire la privacy dei passeggeri e del guidatore, soprattutto per quanto riguarda gli scatti frontali.

Le ultime sentenze della Cassazione, infatti, definiscono meglio il quadro delle tutele per gli automobilisti.

Così, per esempio, se il dovere di segnalare in anticipo il dispositivo elettronico è uno dei punti ormai acclarati dalla giurisprudenza, per la prima volta, è stato riconosciuto un uguale obbligo informativo anche a beneficio di chi proviene da strade laterali. Infatti la Suprema Corte con una recente sentenza, ha riconosciuto le ragioni del guidatore in quanto il cartello segnaletico era apposto unicamente sulla strada principale e non anche sulla provinciale che più avanti l'intersecava.

Con un'altra recente pronuncia, invece, la Suprema Corte ha annullato una multa in quanto dal verbale non emergeva la presenza dell'agente di polizia municipale nella fase di "elaborazione dell'accertamento", avendo il comune interamente esternalizzato la gestione del servizio.

Altro aspetto sul quale la Suprema Corte ha avuto modo di soffermarsi[1] riguarda la segnalazione del dispositivo: a tal fine secondo la Suprema Corte non è sufficiente la segnalazione in anticipo della presenza del dispositivo quando fra il cartello e l'autovelox vi siano degli incroci con altre strade: infatti, in tal caso il soggetto che si immette sulla strada "controllata" può correttamente sostenere di non essere stato informato. A tal fine la Suprema Corte ha riconosciuto le ragioni dell’automobilista che lamentava, dopo essersi immesso sulla statale, "di non aver incontrato alcun cartello segnalante la successiva presenza dell'autovelox"; per i giudici: "In siffatto contesto, non sarebbe stato, dunque, sufficiente, accertare l'esistenza di un unico e qualsiasi cartello premonitore, sulla strada statale, essendo necessario verificarne invece, in coerenza alle finalità perseguite dalla legge: la presenza specifica ed a congrua distanza tra la suddetta intersezione e la successiva postazione fissa". Non solo ma "il relativo onere probatorio, in mancanza di attestazione facente fede al riguardo contenuta nel verbale, incombeva sull'amministrazione opposta, trattandosi di una condizione di legittimità della pretesa sanzionatoria".

Sull’indicazione del cartello nel verbale, la circostanza che nel verbale di contestazione di una violazione dei limiti di velocità, accertata mediante autovelox, non sia indicato che la presenza dell'apparecchio era stata preventivamente segnalata mediante apposito cartello non rende nullo il verbale stesso "sempre che di detta segnaletica sia stata accertata o ammessa l'esistenza"[2].

L'"elaborazione" della sanzione va fatta dai vigili: dal verbale di accertamento deve emergere adeguatamente che il rilevamento della sanzione è stato fatto da "un agente preposto al servizio di polizia"; ove ciò non risultasse specificamente il verbale è nullo[3]. Si tratta di un caso nel quale il comune aveva esternalizzato l'intera gestione a una ditta esterna, indicando poi soltanto genericamente una "supervisione" da parte della Polizia municipale. Così facendo, però, risultava "indimostrata" l'esistenza di quell'elemento "di certezza e legalità" che "solo la presenza del pubblico ufficiale può garantire al cittadino". Sul Comune, dunque, incombeva l'onere - non assolto - di provare che la presenza del privato era limitata alla fase di installazione ed impostazione degli apparecchi; mentre la gestione degli stessi era "rimasta riservata ai pubblici ufficiali e che comunque il ruolo degli operatori tecnici fosse sempre "subordinato a quello dei vigili urbani".

Nelle aree urbane i rilevamenti solo su strade ad “alto scorrimento” : secondo l'articolo 4 della legge 168/2002 che disciplina i controlli di velocità da "remoto", questi sono sempre possibili sulle strade "extraurbane principali" ma non sulle strade "urbane ordinarie", mentre per quelle "extraurbane ordinarie" e per quelle "urbane di scorrimento" occorre l'autorizzazione del prefetto. L'autorità di governo può, dunque, autorizzare gli autovelox sulla base di alcuni elementi quali: la pericolosità, il traffico o la difficoltà di fermare il veicolo.

Di fronte all’avvenuta installazione da parte di alcuni Comuni su strade prive delle caratteristiche previste dalla legge, l’inevitabile ricorso avverso tali verbali ha portato la Suprema Corte all’annullamento degli stessi dal momento che i margini di manovra del prefetto nel definire i tratti di viabilità ordinaria sui quali autorizzare le postazioni fisse "trovano come limite insuperabile il tipo di strada, che è individuato con certezza dalla legge 168/02"[4].

L'omologazione dell'apparecchio non "scade" mai: il legislatore non ha adottato nessuna disposizione che commini la decadenza delle omologazioni rilasciate; secondo la Suprema Corte[5] "nel giudizio di opposizione alla sanzione amministrativa, non sussiste alcun ulteriore onere probatorio, a carico dell'Amministrazione, relativo alla perdurante funzionalità delle predette apparecchiature".

Non vi è obbligo di taratura periodica dell’autovelox: l'attendibilità degli accertamenti effettuati non può ritenersi inficiata dalla assenza di controlli periodici. L’'efficacia probatoria permane sino a che non risulti accertato, in quanto dedotto ed espressamente provato, il mal funzionamento dello strumento, o il difetto di costruzione, installazione; anzi “il sistema nazionale di taratura di cui alla L. n. 273/1991 non si applica alle apparecchiature per la rilevazione delle violazioni dei limiti di velocità fissati dal codice della strada, le quali, invece, sono soggette esclusivamente ad una verifica di perfetta funzionalità (omologazione) da parte del ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture. Tale verifica, peraltro, è indispensabile solo in relazione al "modello" di apparecchio e non deve essere effettuata di volta in volta sul singolo esemplare[6]. Il verbale fa quindi piena prova della sussistenza della violazione anche quando i dati relativi all’omologazione riportati non si riferiscano specificamente all’apparecchio utilizzato ed a prescindere dal rispetto della taratura periodica[7].

Non vi è necessità di contestazione immediata: l’'eccesso di velocità deve essere contestato immediatamente soltanto se verificato mediante strumenti che consentono la misurazione ad una congrua distanza prima del transito del veicolo davanti agli agenti; l'utilizzazione di apparecchiature diverse, quali l'"autovelox", invece, "rientra di per sé tra le ipotesi di esenzione da tale obbligo e l'attestazione del loro impiego, contenuta nel verbale di accertamento, costituisce valida ragione giustificatrice della mancanza di una contestazione immediata, né[8] sono sindacabili in sede giudiziaria le modalità di organizzazione del servizio di polizia stradale, come quelle relative al numero delle pattuglie operanti".

NOTE

[1] Cass. ordinanza 680/2011

[2] Cass. ordinanza 680/2011

[3] Cass. sentenza 05.05.2011 n. 7785

[4] Cass. sentenza 7872/2011

[5] Cass. sentenza 17361/2008

[6] Tribunale di Potenza, sentenza 11 novembre 2010 n. 1496.

[7] Cass. sentenza 22207/2010

[8] Cass. sentenza 9308/2007

La tutela giuridica negli acquisti online

websitebuilder@register.it — Thu, 17 Jun 2021 15:02:36 GMT

Il volume d’affari e la diffusione del commercio online costituiscono, anche in Italia, una realtà in continua espansione che si scontra con la criticità legata al fare acquisti non in presa diretta, avendo quindi di fronte l’operatore commerciale ed il prodotto da visionare, come avviene comunemente nei negozi veri e propri.

Nel commercio tradizionale, gli strumenti per far valere i propri diritti sono assai rilevanti. Acquistato il prodotto, occorre tener presente come sullo stesso vi siano due distinte garanzie: quella del produttore (per effetto della quale è possibile chiedere che il prodotto difettoso sia riparato) e quella del venditore. Al consumatore finale conviene altresì avvalersi delle tutele nei confronti del distributore il quale poi potrà a propria volta rivalersi nei confronti del produttore. La garanzia nei confronti del negoziante dura 26 mesi, è assicurata la copertura delle spese di spedizione, vi è la possibilità di chiedere la sostituzione del bene, la riduzione del prezzo o lo scioglimento del contratto.

Diversamente avviene invece nel caso di acquisti online: il settore è in continua espansione ed il numero delle persone che fanno shopping online, infatti, è in costante crescita. Solo in Italia su 30,5 milioni di individui che utilizzano Internet (sopra i 15 anni), 16,2 milioni hanno fatto un acquisto online negli ultimi 3 mesi, mentre quasi 11 milioni sono acquirenti abituali. Nel computo totale il giro di affari si aggira intorno ai 14 miliardi di euro

Tipica fattispecie è quella dell’acquisto di un prodotto da un sito di distribuzione: per perfezionare l’acquisto occorre pagare immediatamente con bonifico o carta di credito. Tuttavia il bene non viene consegnato all’acquirente, oppure viene consegnato con notevole ritardo.

In primo luogo occorre procedere con oculatezza nella scelta del distributore online: è importante valutare l’opinione di chi abbia già fatto acquisti con quel venditore, considerando anche il livello di gradimento dell’e-commerce.

Una volta effettuato l’acquisto e ricevuto il bene prescelto è sempre possibile restituire il bene acquistato, esercitando il diritto di recesso o la facoltà di ripensamento. Il diritto di recesso spetta a chi acquista a distanza o fuori dai locali commerciali e si esercita: a) per i contratti di vendita di beni materiali entro 14 giorni dalla consegna della merce; b) per i contratti di servizi entro 14 giorni dalla conclusione del contratto.

Non vi è alcun obbligo di fornire motivazioni sul recesso al venditore e qualora quest’ultimo non abbia comunicato all’acquirente il suo diritto ad esercitare il recesso, il periodo per poter esercitare il recesso è di un anno e 14 giorni.

L’esercizio del diritto di recesso impone all’acquirente di restituire il bene entro 14 giorni dalla richiesta, con il contestuale obbligo per il venditore di rimborsare all’acquirente i relativi pagamenti. Le spese di restituzione del bene sono a carico dell’acquirente, salvo patto contrario intercorso con il venditore.

Il diritto di recesso non si applica: per gli acquisti di prodotti personalizzati, ad esempio, o per i beni soggetti a deterioramento o a scadenza ravvicinata, per i software informatici sigillati e aperti dall’acquirente, per i giornali e le riviste.

La comunicazione di recesso deve essere fatta per iscritto ed inviata a mezzo raccomandata A/R al venditore.

Definito il quadro generale delle garanzie operanti a favore dell’acquirente online, occorre evidenziare come la legge italiana sul commercio elettronico e le vendite a distanza, adegui il nostro ordinamento alle direttive dell’Unione Europea con l’obiettivo di: a) permettere a ciascun consumatore di operare una scelta libera e consapevole quando effettua un acquisto on-line; b) consentire ai professionisti del settore di operare in maniera più trasparente e funzionale[1].

Le principali novità contenute nella Direttiva sono così riassumibili:

1) recesso: aumenta di quattro giorni il tempo massimo per ripensarci(14 giorni) e restituire il prodotto o il servizio acquistato. Inoltre, se il venditore non adempie all’obbligo di informativa al consumatore sul diritto di recesso al momento della vendita il limite viene prolungato di 12 mesi. Vengono garantiti diritti anche nel caso di vendite transfrontaliere, sulle quali è prevista una riduzione dei costi alle imprese grazie al nuovo modello standard di recesso, valido in tutta la Unione Europea.

Il commerciante online dovrà rimborsare le somme di denaro entro 14 giorni dal giorno in cui ha ricevuto notizia della restituzione della merce dal cliente; i consumatori potranno avvalersi di un modulo di recesso europeo da utilizzare se cambiano idea e decidono di rescindere un contratto stipulato a distanza o anche da un venditore porta a porta; la consegna dovrà essere effettuata entro al massimo 30 giorni, pena la possibilità di annullare l'ordine ed eventuali perdite o danni durante il trasporto saranno di piena responsabilità del venditore.

2) Trasparenza: il negoziante è obbligato a dichiarare i costi che il consumatore dovrà sostenere in caso di restituzione della merce; se le spese non sono state rese noto in anticipo, allora i costi di restituzione saranno tutti esclusivamente a carico del venditore.

3) Fase contrattuale ed informative: il soggetto che vende beni o servizi on-line deve comunicare obbligatoriamente all’acquirente la propria identità e tutte le caratteristiche dei beni o servizi, il prezzo totale, il costo di spedizione, il diritto di recesso, le modalità di pagamento e la durata della garanzia che, se dovessero mancare, darebbero un potere immediato di rivalsa al consumatore.

4) Restituzione della merce: dovrà essere indicata chiaramente la possibilità per il consumatore di restituire la merce, specificando anche le modalità per esercitare tale diritto (condizioni, termini e procedure); il consumatore può restituire il bene anche se deteriorato, essendo responsabile solo della eventuale diminuzione di valore in determinati casi; vi è la responsabilità del consumatore solo se legata ad una manipolazione dei beni diversa da quella necessaria per il loro utilizzo, nel caso manchi l’informativa sul diritto di recesso, il consumatore può restituire il bene senza alcuna responsabilità.

5) Contratti a distanza: questa sezione riguarda le vendite a catalogo e quelle telefoniche: prima di spedire un prodotto o abilitare un servizio, il venditore dovrà mandare un contratto in forma cartacea da far firmare al cliente; solo allora la vendita potrà intendersi valida a tutti gli effetti. In base alle nuove regole i commercianti non potranno applicare un costo troppo elevato per le operazioni di pagamento con carta di credito; il costo aggiuntivo praticato ai consumatori non potrà superare la spesa che grava sul commerciante per l'offerta di tali mezzi di pagamento.

6) Tariffe base per i numeri telefonici dedicati: al consumatore non può essere imposto di pagare un costo superiore alla tariffa base della linea telefonica utilizzata dall’impresa per essere contattato dal consumatore per avere informazioni sul contratto concluso (ad esempio numeri dedicati all’assistenza post-vendita); la tariffa base è stabilita da ciascun operatore telefonico in relazione alla linea utilizzata, i venditori che gestiscono linee telefoniche che consentono al consumatore di contattarli in relazione al contratto non potranno applicare prezzi superiori all'effettivo costo della chiamata.

7) Maggiore protezione nell’acquisto di contenuti digitali: per coloro che acquistano contenuti informazioni più trasparenti: il venditore dovrà illustrare eventuali limiti di compatibilità con i dispositivi hardware e software e gli eventuali limiti di riproducibilità dei contenuti stessi; i consumatori, secondo lo schema delle nuove norme, potranno recedere dall'acquisto di beni digitali come file musicali, file video o applicazioni, ma solo prima di iniziare il processo di download.

8) Sanzioni: il commerciante che non rispetta le nuove regole andrà incontro a una sanzione che può variare da un minimo di 5mila euro (50mila in caso di gravi violazioni) a un massimo di 5 milioni di euro.

9) Chiarezza: tra le novità introdotte spicca la maggiore tutela contro quegli addebiti praticati dai venditori che vendono i loro servizi come gratuiti e invece costringono i consumatori a pagare; al termine del processo di acquisto di beni e servizi sarà obbligatoria una casella indicante il prezzo finale, inclusivo di tutte le spese, che il compratore dovrà spuntare per completare il pagamento; eventuali costi aggiunti saranno a totale carico del venditore; è vietato inserire nel sito web delle caselle pre-flaggate per vendere automaticamente anche altri beni o servizi diversi da quello scelto dal consumatore; i servizi e gli abbonamenti non potranno più essere pubblicizzati come gratuiti salvo poi nascondere costi aggiuntivi; i consumatori dovranno confermare esplicitamente di avere compreso che l’offerta è a pagamento. In caso contrario, il consumatore non è vincolato al contratto e, dunque, non è più obbligato a pagare.

NOTA

[1] La nuova disciplina è stata dettata dalla Direttiva 2011/83/UE, recepita in Italia con D. lgs. 21 Febbraio 2014 n. 21, in vigore dal 13 Giugno 2014.

Condominio: ripartizione delle spese legali e degli oneri risarcitori

websitebuilder@register.it — Thu, 17 Jun 2021 14:49:22 GMT

Una delle fattispecie di maggior frequenza che si verifica nel contenzioso condominiale riguarda i danni derivanti da infiltrazioni nell’appartamento sottostante al lastrico solare e provenienti dal lastrico stesso.

Il lastrico solare è quella parte dell’edificio condominiale che assolve contemporaneamente alla funzione di copertura dell’immobile e/o di una parte di esso e consente anche il calpestio ai condomini tutti, ove si tratti di parte comune, oppure ad un solo condomino in particolare ove questi ne abbia la proprietà esclusiva (ad esempio nel caso si tratti di un terrazzo adiacente all’appartamento stesso e, pertanto, parte integrante dell’unità immobiliare).

Proprio la struttura piana del lastrico solare concorre a distinguerlo dal tetto, in quanto esso può fungere come detto da terrazzo, ma anche da sede per l’ubicazione di piccoli impianti fotovoltaici, da area idonea a stendere i panni.

Il lastrico solare si presume di proprietà comune ma può anche essere di proprietà esclusiva, oppure di proprietà comune ma con l’uso esclusivo a favore di un unico condomino.

Il Codice Civile norma la fattispecie del lastrico solare di uso esclusivo o in proprietà esclusiva all’art. 1126, dove disciplina espressamente la ripartizione degli oneri derivanti dalla ricostruzione o dalla manutenzione del lastrico solare. In particolare la norma prevede che le spese relative alla ricostruzione od al rifacimento del lastrico solare siano ripartite nella misura di 1/3 a carico del proprietario del piano di calpestio (ovvero di colui che sia proprietario del lastrico stesso) e per i restanti 2/3 a carico dei proprietari delle unità immobiliari che traggono beneficio dalla copertura del lastrico stesso, in proiezione verticale al medesimo.

Il criterio in questione è stato tuttavia utilizzato, a mezzo di un’applicazione analogica, anche al fine di ripartire tra i condomini le spese legali e gli oneri risarcitori derivanti dalla soccombenza da parte del condominio che sia stato citato in giudizio dal condomino il cui appartamento abbia subito danni a causa di infiltrazioni derivanti dal lastrico solare.

Si tratta di situazioni nelle quali, malgrado iniziali ed infruttuosi solleciti da parte del condomino danneggiato all’amministratore, il condomino abbia ritenuto poi di esperire il rimedio giudiziale denunciando una responsabilità omissiva o commissiva del condominio in relazione ai danni subiti.

Dichiarata quindi la soccombenza del condominio e la condanna dello stesso a risarcire i danni derivanti dalle infiltrazioni, provati e quantificati in corso di causa, oltre alle spese legali, si pone il problema dell’individuazione del corretto criterio di ripartizione di tali spese.

Sul tema, un primo arresto giurisprudenziale[1] aveva affermato che obbligati – sia alle riparazioni sia al risarcimento dei danni arrecati all’appartamento sottostante – sono i condomini che usufruiscono della copertura del terrazzo in concorso con il proprietario del piano di calpestio, richiamando a tal fine il criterio di proporzione di cui all’art. 1126 C.c.

Una conclusione, quest’ultima, che tuttavia è stata sottoposta al vaglio critico della Suprema Corte[2] nel 2014, dopo che, in precedenza, anche la dottrina lo aveva censurato.

Con questo suo intervento, la Suprema Corte, di fronte ad un divergente orientamento sul punto da parte della giurisprudenza, decide di rimettere al Primo Presidente gli atti di causa al fine di un’assegnazione degli stessi alle Sezioni Unite per la codificazione di un indirizzo uniforme.

E’ infatti immotivata, ad avviso della dottrina ma anche della stessa Suprema Corte nel suo orientamento del 2014, la ratio che portava ad estendere il criterio di riparto delle spese tra i condomini per la manutenzione o la ricostruzione del lastrico solare – di cui all’art. 1126 C.c. – anche per la suddivisione degli oneri risarcitori relativi ai danni arrecati al condomino ed al terzo proprietari dell’appartamento sottostante.

Infatti, l’accollo al condomino, in quota parte, che ha in proprietà esclusiva o in diritto di uso esclusivo il lastrico solare trova ragion d’essere nel godimento che egli ha del bene e quindi nell’usura derivata dal godimento stesso.

Diverso è invece il ragionamento per quanto riguarda i danni di cui deve rispondere il condominio nei confronti del condomino proprietario dell’appartamento sottostante al lastrico solare: si tratta di danni da omessa manutenzione che non dipendono da un comportamento del proprietario esclusivo del lastrico solare, bensì dall’inerzia del condominio,

A monte di tali danni vi è infatti una mancata solerzia del condominio nell’apprestare ricostruzioni e riparazioni che il condominio danneggiato abbia tempestivamente denunciato all’amministratore: e tale omissione può sussistere anche se il condomino proprietario esclusivo del lastrico solare o titolare di un diritto di uso dello stesso, sia immune da qualsiasi colpa (come nel caso in cui il danno derivi da un difetto di progettazione).

Il risarcimento di tali danni prescinde infatti da ogni considerazione inerente all’utilità che il danneggiante tragga dal pregiudizio arrecato; e proprio perché il fatto costitutivo dell’illecito risiede nella condotta omissiva o commissiva dei condomini, esso viene a costituire il fondamento di una responsabilità aquiliana da valutarsi ed imputarsi in base alle rispettive colpe dei condomini e, quindi, in caso di responsabilità condominiale, secondo i criteri millesimali, senza fare improprio utilizzo dell’art. 1126 C.c. che è norma preposta ad altro fine.

Dichiarazione giudiziale di paternità naturale: il ruolo decisivo della consulenza tecnica immunoematologica

websitebuilder@register.it — Thu, 17 Jun 2021 14:45:25 GMT

Ai sensi dell’art. 269 C.c. “L a paternità e la maternità possono essere giudizialmente dichiarate nei casi in cui il riconoscimento è ammesso. La prova della paternità e della maternità può essere data con ogni mezzo ”. Dalla citazione dell’art. 269 del Codice Civile, il Tribunale di Firenze ha argomentato con sentenza n. 506 del 09.02.2016 l’accoglimento della domanda di riconoscimento della paternità naturale proposta da un cliente dello Studio. In particolare il Tribunale di prime cure ha chiarito che legittimato ad esperire l’azione di accertamento giudiziale è il soggetto che assume di essere figlio, rispetto al quale la domanda è imprescrittibile; sulla base di tale premessa il Tribunale ha osservato come il ricorrente fosse legittimato ex art. 269 C.c. nei confronti del presunto padre in quanto assumeva di esserne il figlio come si evinceva dagli stessi atti di causa nei quali era evidente la sussistenza degli indizi probatori atti a ricostruire la relazione tra la madre ed il presunto padre dell’attore.

Pur tuttavia il giudice ha ritenuto come gli indizi probatori offerti, tra i quali la cartella clinica della madre dell’attore, depositata in atti, non potessero ritenersi completamente sufficienti a desumere in modo certo l’esistenza di una rapporto di filiazione tra il ricorrente ed il presunto padre, necessitando la domanda di un sostegno probatorio rilevante, costituito appunto dall’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio.

L’elaborato peritale depositato in atti confermava l’esistenza di una piena compatibilità genetica tra il ricorrente ed il presunto padre di tal che il Tribunale, valutata la risultanza della consulenza tecnica d’ufficio, si prefiggeva di approfondire se le sole indagini ematologiche e genetiche fossero idonee a fornire elementi decisivi e sufficienti ai fini della valutazione del rapporto biologico di paternità.

Soccorre la decisione del Tribunale quanto statuito dalla Suprema Corte [1] secondo la quale “la consulenza tecnica immunoematologica ha funzione di mezzo obiettivo di prova, costituendo, dati pure i progressi della scienza biomedica, lo strumento più idoneo, avente margini di sicurezza elevatissimi, per l’acquisizione della conoscenza del rapporto di filiazione naturale e con essa il giudice accerta l’esistenza o l’inesistenza di incompatibilità genetiche, ossia un fatto biologico di per sé suscettibile di rilevazione solo con l’ausilio di competenze tecniche particolari, Questa Corte inoltre ha già osservato che l’efficacia delle indagini ematologiche ed immunogenetiche sul DNA non può essere esclusa per la ragione che esse sono suscettibili di utilizzazione solo per compiere valutazioni meramente probabilistiche”.

A seguito di tale pronuncia, la Suprema Corte[2] ha confermato il precedente indirizzo affermando che: “l’art. 269 C.c. non pone alcuna limitazione in ordine ai mezzi attraverso i quali può essere provata la paternità naturale” ed ancora in ordine alle indagini ematologiche e genetiche, ha osservato come a tale mezzo di prova “viene attribuito sempre maggiore rilevanza in ragione dell’alto grado di affidabilità di tale prova”.

Il Tribunale di Firenze, pertanto, aderendo al costante indirizzo giurisprudenziale osservava come nell'ambito dell’accertamento della paternità gli enormi progressi compiuti negli ultimi anni dalla scienza immunoematologica e genetica, abbiano consentito di aumentare ulteriormente il grado di attendibilità del test del DNA sino al limite della certezza assoluta del suo esito di tal che, tenuto conto delle conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio versata in atti “probabilità di paternità del 99,99%” risultavano del tutto irrilevanti le stesse prove orali richieste dal ricorrente volte ad accertare la relazione tra il convenuto e la madre del ricorrente stesso.

Anzi, tenuto conto del fatto che l’accertamento della paternità è fondato su dati obiettivi quali l’analisi del DNA, il Tribunale statuiva ritenendo di fare proprie le conclusioni alle quali era pervenuto il consulente, atteso che la perizia dell’esperto costituisce elemento probatorio a consentire in via esclusiva la formazione di un convincimento circa l’effettiva paternità tra le parti.

NOTE

[1] Cass, Civ. Sez. I, sent. 1446/2008

[2] Cass. Civ. Sez. I, sent, 1279/2014

La responsabilità dell'Ente locale per danno da cose in custodia

websitebuilder@register.it — Thu, 17 Jun 2021 14:41:31 GMT

Ricorre la fattispecie della responsabilità oggettiva ex art. 2051 C.c. nei confronti dell’Ente Locale che non abbia provveduto alla manutenzione di un parco giochi, determinando pertanto, in conseguenza dell’incuria, una accadimento dannoso nei confronti di un utente: è la statuizione del Tribunale di Verbania[1] in materia di danno derivante da cose in custodia, che ha portato alla condanna di un Ente Locale proprietario del bene.

Il fatto trae origine dalla caduta accidentale avvenuta all’interno del parco giochi da parte di un minore che, nell’intento di recarsi all’adiacente servizio pubblico della struttura, inciampava in un sacco abbandonato al suolo e contenente i cocci di un lavandino rotto. Il minore, per cercare di riparare il viso dagli effetti della caduta, reagiva prontamente, proteggendoselo con un braccio ma riportando, per effetto dell’impatto al suolo, un profondo taglio ad un polso.

Evocato in giudizio l’Ente Locale proprietario della struttura pubblica, richiamando la fattispecie di responsabilità di cui all’art. 2051 C.c.[2], l’Ente Locale negava la propria responsabilità affermando che, semmai, vi fosse solo la responsabilità dell’impresa preposta alle pulizie della struttura la quale, a dire dell’Ente Locale, non avrebbe prontamente rimosso il manufatto deteriorato.

Una tesi difensiva che, tuttavia, non ha convinto il giudice di prime cure il quale ha ritenuto che l’Ente Locale, in quanto proprietario dell’immobile, fosse titolare dell’obbligo di vigilare e di tenere il bene sotto controllo, e quindi portatore di una condotta positiva atta ad evitarne la conseguente responsabilità, integrando gli estremi della tipica responsabilità da cose in custodia ex art. 2051 C.c. sulla base della sussistenza di un rapporto di custodia tra il responsabile e la cosa che ha dato luogo all’evento lesivo

Il Tribunale infatti, ha valutato in sede testimoniale, alcune circostanze rilevanti quali il fatto che nel momento in cui si è verificato l’evento lesivo, non solo il servizio pubblico era aperto ma che addirittura, all’ingresso del medesimo fosse collocata parte del lavandino rotto, in area completamente accessibile a tutti, per giunta in un luogo frequentato prevalentemente da minori, come è per l’appunto l’adiacente parco giochi: dunque un luogo che, per le caratteristiche dell’utenza avrebbe dovuto essere assoggettato a particolare cura.

In ragione della dinamica del sinistro, ai sensi dell’art. 2051 C.c., è apparsa pertanto al Tribunale assolutamente inconfutabile la responsabilità dell’Ente proprietario del bene in linea con il rinnovato indirizzo della Suprema Corte che ha affermato l’assunto in forza del quale: “Allorquando invochi la responsabilità di cui all’art. 2051 c.c. contro una Pubblica Amministrazione in relazione a danno originatosi da bene demaniale o patrimoniale soggetto ad uso generale, il danneggiato non è onerato della dimostrazione della verificazione del danno in conseguenza dell’esistenza di una situazione qualificabile come insidia o trabocchetto, bensì esclusivamente – come di regola per l’invocazione della suddetta norma – dell’evento dannoso e del nesso causale fra la cosa e la sua verificazione”[3].

NOTE

[1] Tribunale di Verbania Sent, n. 164/2016

[2] Ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito

[3] Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza 30 giugno- 1 ottobre 2004 n. 19653

Il nuovo atto di precetto dopo la legge n. 132/2015 c.d. "credit crunch"

websitebuilder@register.it — Thu, 17 Jun 2021 14:36:48 GMT

Il c.d. “pacchetto banche”, vale a dire l’insieme di misure approvate dal Consiglio dei Ministri il 23 Giugno 2015, con l’obiettivo di ridurre i tempi di recupero dei crediti e di evitare anche l’aggravamento delle situazioni di crisi, contiene un’importante novità che riguarda la stessa formulazione dell’atto di precetto da notificarsi al debitore.

Il precetto costituisce infatti il primo atto formale attraverso il quale il creditore comunica al debitore la propria volontà di dare inizio all’esecuzione: a tal fine il Decreto Legge 27 Giugno 2015, convertito con legge 6 Agosto 2015 n. 132 (Gazzetta Ufficiale del 20 Agosto 2015), incide sulla formulazione dell’art. 480 del Codice di Procedura Civile, rubricato “forma del precetto”, prevedendo che il creditore inserisca nell’atto l’avvertimento formale al debitore con il quale quest’ultimo sia informato della possibilità di concludere un accordo di composizione della crisi avvalendosi, a tale scopo, o di un organismo di composizione della crisi o di un professionista nominato dal giudice.

In questo modo il debitore è posto nella condizione di evitare il prosieguo dell’esecuzione forzata e delle conseguenti ed ulteriori spese che ne deriverebbero a proprio carico, avvalendosi di uno strumento di composizione della crisi da sovraindebitamento che gioverebbe senza dubbio anche allo stesso creditore nella misura in cui potrebbe recuperare il proprio credito con maggiore rapidità ed in tempi certi.

L’avvertimento di cui al novellato art. 480 C.p.c. dovrà pertanto essere obbligatoriamente inserito nella formulazione del precetto, a pena di declaratoria di nullità dell’atto di precetto che non contenga tale formula: nullità che il debitore può far valere con una formale opposizione al precetto ai sensi dell’art. 617 C.p.c. entro 20 giorni dalla notifica del medesimo.

E’ questa una conclusione alla quale è pervenuta la giurisprudenza con una delle prime pronunce in materia. Il Tribunale di Milano infatti, con ordinanza del 23 Dicembre 2015 si pronunciava sull’opposizione all’atto di precetto formulata dal debitore che chiedeva, contestualmente, la sospensione dell’efficacia del precetto sulla base dell’asserita nullità del medesimo dal momento che tale atto, notificatogli il 21.08.2015 (e quindi nell’immediatezza dell’entrata in vigore della stessa legge 132/2015) non conteneva l’avvertimento di cui all’art. 13 comma 1, lett. a) del d. l. 83/2015 convertito appunto nella legge 132/2015.

Il Tribunale di Milano, accoglieva le eccezioni spiegate dal debitore opponente e sospendeva la procedura esecutiva condannando la parte opposta al pagamento delle spese processuali dichiarando la nullità dell’atto di precetto poiché non contenente il suddetto avvertimento.

Il nuovo avviso, dunque, così come stabilito anche dall’ordinanza in esame, diventa pertanto necessario, a pena di nullità dell’atto stesso e andrà a garantire la possibilità di ricorrere a specifiche procedure previste dalla legge, prima di dare eventualmente corso all’azione esecutiva.

Il mobbing tra mancanza di una legge quadro ed orientamenti giurisprudenziali

websitebuilder@register.it — Thu, 17 Jun 2021 14:32:59 GMT

“Angheria” e “molestia” sono le traduzioni più comuni dall’inglese della parola “mobbing”: un fenomeno assai diffuso sui luoghi di lavoro ed in costante espansione, eppure privo, nel nostro ordinamento, di una legge – quadro che lo disciplini, malgrado siano stati presentati negli ultimi anni in Parlamento numerosi disegni di legge, nessuno dei quali tuttavia andato a buon fine[1]. Nell’assenza di una disciplina legislativa del mobbing è intervenuta la Corte di Cassazione con alcune pronunce recenti che hanno riconosciuto il fenomeno come vero e proprio reato ma non riconducibile ad una specifica fattispecie prevista dall’ordinamento, bensì come fenomeno le cui sfaccettature possono integrare il presupposto per la sua riconducibilità ad una serie di reati diversi.

L’Osservatorio Nazionale mobbing ha registrato nel corso degli ultimi anni un numero crescente di segnalazioni di persecuzioni sui luoghi di lavoro, con una tendenza assai accentuata dopo l’entrata in vigore del c.d. “Jobs Act”[2].

Di interesse i dati statistici rispetto al profilo delle persone colpite e che hanno denunciato le vessazioni subite: 1800 casi di mobbing per maternità a Milano negli ultimi 3 anni, 1600 casi a Roma, 1200 a Torino 950 a Bologna, 600 a Cagliari e 450 a Palermo; il 50% delle donne colpite ha un diploma di maturità, il 42% una laurea ed il 5% un diploma di scuola media; i settori più a rischio sono il terziario (52%) l’industria (17%)[3].

Vi è un mobbing orizzontale e vi è un mobbing verticale. Quello verticale è praticato ad esempio da un dirigente nei confronti di un lavoratore sottoposto, mentre quello orizzontale è praticato tra colleghi di pari grado ed appare il più difficile da dimostrare anche se è quello maggiormente insidioso in quanto si concretizza in condotte finalizzate a screditare la reputazione lavorativa o personale di un altro individuo.

Se le fattispecie di mobbing possono ora essere studiati e collocati in una casistica, va anche detto che l’esperienza derivata dalle denunce in aumento ha permesso anche di ricostruire la figura dello stress da lavoro correlato che, appare, ad oggi, come la fase che precede il mobbing vero e proprio. fenomeni quali assenteismo, elevata rotazione del personale, conflitti tra colleghi, lamentele frequenti sono i sintomi di un fenomeno assai diffuso e che, come detto, si pone ad uno stadio prodromico al mobbing vero e proprio.

Si osservava in precedenza come la diffusione del fenomeno e soprattutto la mancanza di volontà del legislatore nell’intervenire radicalmente a disciplinare il mobbing, hanno portato la giurisprudenza della Suprema Corte a ricostruirne la figura in termini di fattispecie penale.

E’ quanto avvenuto con la sentenza della Suprema Corte di Cassazione[4] che in sede di legittimità ha dovuto pronunciarsi rispetto alla sentenza della Corte d’Appello di Firenze del 06.12.2013 emessa a conferma di quella del Tribunale di Pistoia in data 24.06.2009 con la quale l’imputato era stato assolto dal reato di maltrattamenti continuati ed aggravati di cui agli artt. 81 e 572 C.p..

Al di là della declaratoria di inammissibilità del ricorso, motivata dal fatto che il medesimo verteva sul merito della vicenda oggetto di verifica processuale e non su profili di pura legittimità, la Corte ha avuto modo di osservare come nella fattispecie considerata, riguardante condotte di mobbing il reato di cui all’art. 572 C.p. non appare configurabile.

La Corte, infatti, richiama la sua costante giurisprudenza secondo la quale il delitto di maltrattamenti previsto dall’articolo 572 c.p. puo’ trovare applicazione nei rapporti di tipo lavorativo solo a condizione che sussista il presupposto della parafamiliarità, intesa come sottoposizione di una persona all’autorità di altra in un contesto di prossimità permanente, di abitudini di vita proprie e comuni alle comunità familiari, nonche’ di affidamento, fiducia e soggezione del sottoposto rispetto all’azione di chi ha la posizione di supremazia[5].

Al contrario, le pratiche persecutorie poste in essere ai danni del lavoratore e finalizzate alla sua emarginazione possono integrale il delitto di maltrattamenti in famiglia solo se tra il datore di lavoro ed il lavoratore sussista una rapporto di natura parafamiliare, ovvero caratterizzato da relazioni intense ed abituali, da consuetudini di vita tra i soggetti, dalla soggezione di una parte nei confronti dell’altra, dalla fiducia riposta dal soggetto più debole del rapporto in quello che ricopre la posizione di supremazia[6].

Dunque la fattispecie di cui all’art. 572 C.p. non costituisce lo strumento di tutela penale del mobbing lavorativo, il quale può estrinsecarsi in diverse condotte punibili autonomamente quali le ingiurie, le percosse, le minacce e le lesioni personali, la violenza privata.

Conclusivamente questo arresto giurisprudenziale della Suprema Corte si segnala in ragione del fatto che da un lato prende atto della possibile rilevanza penale derivante dalle condotte di mobbing ma, dall’altro, in assenza di una specifica fattispecie concreta sotto la quale ascrivere la punibilità di tali condotte – da qui l’esigenza di un intervento da parte del legislatore – sottolinea come i singoli aspetti della condotta di mobbing possano integrare alcune delle fattispecie penali previste dall’ordinamento, ovviamente sulla base di trattamenti sanzionatori che, in ragione di ciascuna di esse possono anche essere affievoliti e, perciò, non adeguati a sanzionare la rilevanza penale della condotta di mobbing in sé considerata.

NOTE

[1] Solo nella corrente Legislatura si annoverano i seguenti disegni di legge:

- 08/05/2015, disegno di legge presentato alla Camera da Lara RICCIATTI (SI-SEL) C.3110 Introduzione dell'articolo 610-bis del codice penale, in materia di atti di discriminazione o di persecuzione psicologica in ambito lavorativo;

- 26/02/2015, disegno di legge presentato al Senato da Paola TAVERNA (M5S) S.1785 Introduzione nel codice penale del reato di atti vessatori in ambito lavorativo;

- 19/06/2014, disegno di legge presentato al Senato da Giovanni BAROZZINO (Misto) S.1538 Norme per la tutela delle lavoratrici e dei lavoratori da molestie morali e psicologiche nel mondo del lavoro;

- 14/03/2014, disegno di legge presentato alla Camera da Maria Tindara GULLO (FI-PdL) C.2191 Introduzione dell'articolo 582-bis del codice penale, in materia di molestia morale e violenza psicologica nell'attività lavorativa (mobbing e straining);

- 17/10/2013, disegno di legge presentato alla Camera da Gessica ROSTELLATO (PD) C.1709 Disposizioni per la tutela dei lavoratori da molestie morali e violenze psicologiche;

- 21/03/2013, disegno di legge presentato alla Camera da Colomba MONGIELLO (PD) C.436 Norme per la tutela dei lavoratori da molestie morali e violenze psicologiche nell'attività lavorativa.

[2] Antonio Vento Presidente dell’Osservatorio Nazionale Mobbing “l’Aumento è costante e c’è da considerare che molte persone hanno paura di denunciare. Basti pensare che emerge solo il 10 – 20 per cento dei casi, mentre le denunce sono ancora meno tra il 5 e il 10 per cento. Questo perché manca una legge specifica e perseguire i responsabili non è per niente facile” [da Il Giornale Lunedì 1 Febbraio 2016 pag. 13]

[3] Idem nota 2

[4] Cassazione Sezione VI 10 Novembre 2015 n. 45077

[5] Cassazione Sez. VI, sent. n. 24057 del 11/04/2014

[6] Cassazione Sez. 6, sent. n. 24642 del 19/03/2014, P.G. e Sez. 6, sent. n. 43100 del 10/10/2011, in fattispecie in cui e’ stata esclusa la configurabilita’ del reato in relazione alle condotte vessatorie poste in essere da un sindaco nei confronti di dipendenti e/o funzionar comunali; Sez. 6, sent. n. 28603 del 28/03/2013, in cui parimenti e’ stata esclusa la concreta configurabilita’ del reato; Sez. 6, sent. n. 13088 del 05/03/2014, in fattispecie di esclusione del reato nel contesto di un’articolata realta’ aziendale, caratterizzata da uno stabilimento di ampie dimensioni e da decine di dipendenti sindacalizzati; Sez. 6, sent. n. 16094 del 11/04/2012, I., in fattispecie in cui e’ stata esclusa la configurabilita’ del reato in relazione a condotte vessatorie poste in essere dal vice Presidente di un ATER nei confronti di una dipendente).

Dall'Unione Europea un intervento sulla tutela della presunzione di innocenza

websitebuilder@register.it — Thu, 17 Jun 2021 14:21:43 GMT

Le cronache giudiziarie - sempre più di frequente purtroppo ma con una tendenza che risale agli albori di “Mani Pulite” nei primi anni Novanta - espongono le vicende relative alle indagini penali ed ai processi con modalità che non solo di frequente ledono l’immagine delle persone coinvolte a vario titolo nelle stesse indagini o nei processi, ma financo tendono a presentare le stesse persone come i colpevoli più o meno certi, da sottoporre così al giudizio pressochè insindacabile dell’opinione pubblica.

Lo “stile” giornalistico, spesso presenta le singole vicende, tante volto solo in una fase meramente investigativa, come realtà già concluse, nelle quali colui che è solo indagato viene già dipinto come il colpevole; si sa che i titoli ad effetto dei giornali fanno vendere copie, ma si spesso ignora che in quei titoli e in quegli articoli si parla di persone che vivono anche con intensa sofferenza le vicende che li riguardano.

E ciò è assai grave ove si consideri il fatto che, proprio perché si è in una fase investigativa, assai rigorosi dovrebbero essere gli strumenti a tutela dell’indagato. Non casualmente, infatti, il Codice di Procedura Penale prevede che eventuali atti notificati all’indagato, quali l’informazione di garanzia costituiscano strumenti a “tutela” dell’indagato stesso che, ricevuta la notifica di tale atto è messo nelle condizioni di apprendere che si stanno svolgendo indagini sul proprio conto e che, pertanto, potrà esercitare compiutamente il proprio diritto di difesa, presentando memorie difensive, chiedendo di essere interrogato o addirittura svolgendo indagini difensive a propria discolpa.

Eppure, uno strumento di mera tutela dell’indagato, se in spregio alle esigenze di stretto riserbo finalizzate a garantire il segreto istruttorio nello svolgimento delle indagini, può trasformarsi, attraverso la divulgazione mediatica della notifica dell’atto, o magari anche di verbali di interrogatorio che dovrebbero essere appunto – lo si ribadisce - coperti dal segreto istruttorio, in una specie di giudizio di condanna preventivo, senza che poi possa sortire alcuna efficacia riparatoria l’eventuale notizia (spesso data dallo stesso organo di stampa in una pagina interna e con un semplice trafiletto) dell’eventuale assoluzione nel processo o, addirittura, dell’eventuale archiviazione dell’indagine, circostanza quest’ultima che rende semmai ancor più censurabili certi comportamenti massmediatici.

Il tutto per soprassedere inoltre alle spesso assai frequenti inesattezze di carattere tecnico - procedurale alle quali si espongono gli autori degli articoli di cronaca giudiziaria che, dovendosi cimentare nell’esporre fatti o notizie la cui natura implica un’interpolazione con l’applicazione delle procedure giudiziarie, dovrebbero anche dimostrare di conoscere almeno le basi del codice di procedura penale, nella parte in cui esso è esplicativo delle varie fasi e sequenze delle indagini e dei processi. Eppure ciò non accade, con implicazioni inevitabilmente negative.

E’ di tutta evidenza come rispetto ad una problematica come quella in esame, tendano a fronteggiarsi ed anzi a contrapporsi interessi spesso assai diversi tra loro quali da un lato il dovere di informazione, strettamente connesso all’esercizio del diritto di cronaca e, dall’altro, lo svolgimento dell’attività investigativa, strettamente connesso all’esercizio dell’amministrazione della giustizia e, specificamente, della funzione giurisdizionale.

Interessi contrapposti il cui bilanciamento non sempre appare facile in quanto l’ambito mediatico e quello giudiziario tendono necessariamente ad incontrarsi su un terreno comune nel quale interagiscono diversi soggetti, al di là degli indagati e degli imputati: gli avvocati, i pubblici ministeri titolari delle attività di indagine, il personale delle sezioni di polizia giudiziaria preposto su delega del Pubblico Ministero al compimento degli atti investigativi ed infine gli stessi giornalisti.

Il richiamo, come pure spesso avviene alla c.d. “presunzione di innocenza”, secondo il quale l’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva, peraltro sancita dall’art. 27 della Costituzione rischia di essere una mera petizione di principio laddove concretamente non siano adottate una serie di misure e di strumenti che, nel corso dell’iter temporale spesso assai lungo tra l’apertura di un’indagine, la sua successiva conclusione con il rinvio a giudizio dell’indagato, lo svolgimento dell’udienza preliminare laddove prevista, il primo grado di giudizio, l’appello ed infine il passaggio in Cassazione, vedano fattivamente applicato tale principio di civiltà giuridica.

In questo contesto si inserisce, per l’appunto, l’importante novità scaturita dalla direttiva dell’Unione Europea, di recentissima approvazione, finalizzata a rafforzare alcuni aspetti della presunzione di innocenza.

In primo luogo la direttiva afferma un nesso tra il Trattato sull’Unione Europea e la Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali laddove afferma che l'articolo 6, paragrafo 3, del trattato sull'Unione europea (TUE) stabilisce che i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali.

L’obiettivo primario della direttiva è delineato nell’esigenza di potenziare le garanzie giuridiche che tutelano le persone coinvolte in procedimenti avviati dalla Procura europea ma è di tutta evidenza che, dovendo essere recepita dagli Stati membri nei rispettivi ordinamenti interni, la direttiva verrà ad incidere direttamente nella tutela delle persone coinvolte in procedimenti penali negli Stati membri, davanti alle rispettive autorità giudiziarie.

Preme osservare in primo luogo come il principio della presunzione di innocenza si sia sviluppato nel corso degli anni.

La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha stabilito che l'articolo 6, paragrafo 2, della CEDU contiene tre condizioni fondamentali[1]: il diritto di non essere presentato pubblicamente dalle autorità come condannato prima della sentenza definitiva[2], il fatto che l'onere della prova incombe alla pubblica accusa e che qualsiasi ragionevole dubbio in merito alla colpevolezza deve valere in favore dell'imputato, e il diritto di quest'ultimo di essere informato delle accuse nei suoi confronti.

La Corte riconosce altresì l'esistenza di un legame evidente tra la presunzione di innocenza e altri diritti a un equo processo, nel senso che laddove questi siano violati, la presunzione di innocenza è a sua volta inevitabilmente a rischio: il diritto di non incriminarsi, il diritto di non cooperare e di restare in silenzio[3] e il diritto alla libertà (e conseguentemente di non essere assoggettati a custodia cautelare)[4].

La direttiva, accanto alla presunzione di innocenza richiama altresì il diritto di presenziare al processo, il diritto di essere informato dell’accusa – normato dalla direttiva 2012/13 e pertanto non rientrante in questa direttiva.

Stabilito che la direttiva si applichi all’indagato o all’imputato a partire dall’avvio del relativo procedimento penale, anche prima che l’indagato sia messo al corrente dalle autorità competenti del fato di essere indagato o imputato per un reato, la direttiva richiama una statuizione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[5] nella parte in cui essa ha definito come aspetto fondamentale del principio della presunzione di innocenza il fatto che né un giudice né un funzionario pubblico possano pubblicamente presentare un indagato o un imputato come colpevole di un reato se questi non sia stato processato e condannato per tale reato con sentenza definitiva. Principio che dovrebbe estendersi a tutte le autorità pubbliche.

La direttiva prende posizione in tema di onere della prova affermando che la presunzione di innocenza faccia ricadere sull’accusa l’onere della prova e che qualsiasi dubbio in merito alla colpevolezza debba valere nei confronti dell’indagato o dell’imputato. La decisione del giudice deve quindi fondarsi su prove fornite e non su mere accuse o supposizioni. A protezione dell’imputato nel processo, la direttiva afferma il diritto di non incriminarsi e di non cooperare e il diritto al silenzio.

Si tratta di diritti consustanziali al concetto di equo processo ai sensi dell’art. 6 della CEDU e che sono strumentali a proteggere l’indagato e l’imputato dall’indebita coercizione dell’autorità, contribuendo ad evitare errori giudiziari. non casualmente, infatti, il grado di coercizione esercitata sull’indagato o sull’imputato per costringerlo a fornire informazioni in merito alle accuse contro di lui non può, compromettere l’essenza stessa del suo diritto di non incriminarsi e del suo diritto al silenzio.

Il diritto di non incriminarsi è finalizzato a rispettare la volontà dell’indagato o dell’imputato di non rispondere ed implica che la pubblica accusa possa raccogliere elementi contro l’indagato o l’imputato senza ricorrere a prove ottenute mediante metodi coercitivi od oppressivi: la portata applicativa di questo diritto non fa riferimento semplicemente ai casi nei quali la coercizione abbia pesato sull’imputato, al contrario il diritto in questione costituisce un corollario della presunzione di innocenza di cui all’art. 6 della CEDU.

Il diritto a rimanere in silenzio, nel quadro del sistema di tutela dell’indagato e dell’imputato si concretizza, come sancito dalla direttiva 2012/13/UE nell’obbligo di informativa immediata sia del diritto stesso sia del contenuto e della eventuali conseguenze derivanti dall’esercizio del diritto o dalla rinuncia allo stesso. Un passaggio importante, rispetto all’esercizio di questi diritti è l’affermazione per cui è da escludere che dall’esercizio di questi diritti possano trarsi conclusioni nei confronti dell’indagato o dell’imputato.

Questi ultimi non devono temere che la mancanza di cooperazione da parte loro od il loro silenzio possano essere usati contro di loro nelle fasi successive del procedimento penale: solo in questo modo può essere assicurata all’indagato ed all’imputato una piena capacità di esercizio di questi diritti. Ed a tutela di tale principio la direttiva vieta l’uso si prove ottenute in violazione di questi diritti. La direttiva, sul punto, tuttavia non preclude agli Stati membri di tener conto dell’eventuale comportamento cooperativo dell’indagato o dell’imputato nel momento in cui dovrà essere concretamente decisa la pena da comminarsi.

Completano la “costruzione” del principio della presunzione di innocenza l’affermazione del diritto dell’imputato a presenziare al proprio processo, al fine di non compromettere l’esercizio del diritto di difesa, ribadendo che le eventuali eccezioni a tale diritto di presenziare debbano essere estremamente circoscritte e che, in ogni caso, allorchè gli Stati membri applichino procedure semplificate per i reati minori, la semplificazione della procedura adottata non possa pregiudicare il diritto dell’imputato di presenziare al processo.

La parte conclusiva della direttiva, rubricata “principio di sussidiarietà” appare fondamentale in quanto esplica il senso dell’intervento del legislatore europeo: quest’ultimo, infatti, ha colto la sensibilità differente con la quale nei vari Stati membri viene applicato il principio della presunzione di innocenza di tal che la stessa giurisprudenza della Corte Europea per i Diritti dell’Uomo ha potuto constatare come le violazioni di tale principio siano frequenti, per giunta in un contesto di riluttanza degli Stati membri a cooperare tra loro.

Vi è dunque, alla base dell’intervento del legislatore europeo la consapevolezza di un’insufficienza dell’intervento della Corte a tutela dell’applicazione di questo principio al punto che la direttiva si prefigge l’obiettivo di introdurre una serie di norme minime comuni ed applicabili nell’intera Unione Europea, avvicinando così le norme procedurali in vigore negli Stati membri.

NOTE

[1] Sentenza 6 Dicembre 1988 Barberà, Messeguè e Jabardo c. Spagna

[2] Sentenza 25 Marzo1983 Minelli c. Svizzera

[3] Sentenza 25 Febbraio 1993 Funke c. Francia

[4] Sentenza 26 Ottobre 2010 Kudla c. Polonia

[5] Sentenza Minelli c. Svizzera

DEPENALIZZAZIONI 3: i criteri di depenalizzazione

websitebuilder@register.it — Thu, 17 Jun 2021 14:14:25 GMT

Con il D. lgs. n. 8/2016 il legislatore ha dato attuazione alla legge delega in tema di depenalizzazione, omettendo di elencare le fattispecie penali trasformate in illecito amministrativo ma, introducendo una clausola generale per effetto della quale vengono depenalizzate e trasformate in illeciti amministrativi tutte le violazioni per le quali è prevista la sola pena della multa o dell’ammenda.

Sono quindi state così definite le nuove sanzioni amministrative pecuniarie: A) da euro 5.000,00 ad euro 10.000,00 per i reati puniti con la multa o l’ammenda non superiore nel massimo ad euro 5.000,00; B) da euro 5.000,00 ad euro 30.000,00 per i reati puniti con la multa o l’ammenda non superiore nel massimo ad euro 20.000,00; C) da euro 10.000,00 ad euro 50.000,00 per i reati puniti con la multa o l’ammenda superiore nel massimo ad euro 20.000,00.

Quid iuris per le ipotesi aggravate dei reati depenalizzati? Esse vengono a costituire fattispecie autonome di reato; tipico caso quello della guida senza patente che, nell’ipotesi semplice diventa illecito amministrativo punito con la sola pena dell’ammenda ma la cui recidiva nel biennio continua ad avere rilevanza penale e viene ora a costituire autonoma ipotesi di reato.

Non per tutte le fattispecie previste dalla legge delega si è dato luogo alla depenalizzazione; ciò non è accaduto ad esempio: A) per il reato di disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone, probabilmente sula base di un apprezzamento del bene giuridico tutelato dalla norma; B) per il reato di immigrazione clandestina.

Per altri reati già previsti, invece, in una serie di leggi speciali, il legislatore delegante ne aveva escluso la depenalizzazione, sebbene si trattasse di fattispecie punite con la sola pena della multa o dell’ammenda, in ragione della particolare rilevanza del bene giuridico protetto dalla norma. Si annoverano in questo contesto le violazioni relative alle seguenti materie: urbanistica ed edilizia, ambiente e territorio, alimenti e bevande, salute e sicurezza dei luoghi di lavoro, sicurezza pubblica, giochi d’azzardo e scommesse, armi ed esplosivi, elezioni e finanziamento dei partiti, proprietà intellettuale e industriale.

Altra strada è stata individuata per quanto concerne i reati puniti con la pena detentiva sola ,congiunta o alternativa mediante la sostituzione della sanzione penale con la sanzione amministrativa pecuniaria. Si annoverano a tale gruppo i reati previsti: A) dall’art. 11 della legge 8 gennaio 10931 n. 234 in materia di impianto e di uso di apparecchi radioelettrici privati e di rilascio delle licenze di costruzione, vendita e montaggio di materiali radioelettrici; B) dall’art. 171 quater della legge 22 aprile 1941 n. 633 che punisce il noleggio abusivo e la fissazione su supporto audio e video di prestazioni artistiche; C) dall’art. 3 del D. lgs. luogotenenziale 10 agosto 1945 n. 506 in tema di mancata denuncia dei beni confiscati agli ebrei; D) dall’art. 15, comma 2 della legge 28 novembre 1965n. 1329 in tema di mancato ripristino del contrassegno alterato, cancellato o reso irriconoscibile da altri su macchinari utensili; E) dall’art. 16 comma 4 del decreto-legge 26 ottobre 1970 n. 745, in tema di installazione abusiva di distributori di carburante per autotrazione; F) dall’art. 2 comma 1 bis del decreto-legge 12 settembre 1983 n. 463 convertito nella legge n. 638/1983 che punisce l’omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle contributi previdenziali da parte del datore di lavoro, ai dipendenti, purchè l’omesso versamento non superi il limite massimo di euro 10.000,00[1]; G) dall’art. 28 comma 2 DPR 9 ottobre 1990 n. 309 che sanziona l’inosservanza delle prescrizioni dettate in materia di autorizzazione alla coltivazione di piante da stupefacenti, prevedendo l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000,00 ad euro 30.000,00[2].

NOTE

[1] La depenalizzazione in questione appare rilevante dal momento che, proprio a causa della crisi economica, molte aziende hanno conosciuto momenti di forte difficoltà a fronteggiare l’assolvimento di tale obbligo. Preme osservare come il tardivo esercizio della delega colma una fase di incertezza che aveva caratterizzato il periodo compreso tra l’entrata in vigore della legge-delega ed il suo effettivo esercizio: sul punto la Cassazione è intervenuta precisando che sino all’effettivo esercizio della delega da parte del Governo l’ordinamento penale non avrebbe comunque subito mutamenti di tal che, l’omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali avrebbe continuato ad essere sanzionato penalmente.

[2] Nell’esercitare la delega il Governo ha pertanto ritenuto di eliminare la sanzione penale al produttore legale che violi alcune prescrizioni relative all’autorizzazione, senza per questo dar luogo a scelte che implichino la depenalizzazione della condotta di coltivazione.

DEPENALIZZAZIONI 2: le conseguenze

websitebuilder@register.it — Thu, 17 Jun 2021 14:09:31 GMT

Almeno di primo acchito, l’impatto dell’intervento del legislatore delegato si presenta imponente rispetto ad un ordinamento giuridico nel quale è tuttora vigente il principio di obbligatorietà dell’azione penale che consente a chiunque ritenga leso un proprio bene giuridico protetto dalla norma penale di poter attivare il potere punitivo da parte dello Stato mediante la presentazione di una semplice denuncia, e dunque senza alcun costo immediato potendo, nel caso di eventuale assunzione positiva delle determinazioni inerenti l’esercizio dell’azione penale, decidere successivamente se costituirsi quale parte civile nel processo penale così instaurato al fine di conseguire il risarcimento dei danni in caso di condanna del presunto autore del reato.

Non sfugge come, tale sistema, di fatto ha dato luogo, stante l’immanenza del principio di obbligatorietà dell’azione penale, all’avvio di indagini di polizia giudiziaria per lo svolgimento di un controllo di legalità rispetto a fattispecie di reato che tuttavia presentano spesso un livello di allarme sociale assai ridotto.

Si deve tuttavia incidentalmente sottolineare come - proprio in ragione della spesso limitata disponibilità delle risorse investigative e quindi anche dell’evidente differenza di allarme sociale esistente rispetto alle molteplici fattispecie di reato portate all’attenzione dell’autorità giudiziaria - di fatto l’attività investigativa delle Procure si sia concentrata su alcune piuttosto che su altre ipotesi di reato (si pensi al fatto che per molti reati non vengano nemmeno avviate le relative indagini) con ciò svuotando di fatto il principio di obbligatorietà dell’azione penale seppure sancito nella nostra Costituzione.

Ora con i Decreti Legislativi di depenalizzazione, diverse fattispecie di reato non costituiscono più norme incriminatrici, con la conseguenza che saranno da un lato il giudice civile a doversi fare carico del contenzioso di natura risarcitoria che prenderà avvio e, dall’altro l’autorità amministrativa a dare corso ai relativi procedimenti finalizzati all’irrogazione delle sanzioni amministrative corrispondenti.

Quindi se la c.d. “depenalizzazione” potrebbe apparire funzionale all’esigenza di ridurre il carico di lavoro dei Tribunali penali, dall’altro non può sfuggire il fatto che le ricadute derivanti dalla depenalizzazione verrebbero a riverberarsi sia sulla giurisdizione civile in conseguenza delle cause risarcitorie promosse sia sull’autorità amministrativa per effetti dei conseguenti procedimenti che quest’ultima sarà chiamata ad avviare per la comminazione delle relative sanzioni.

Senza sottacere, peraltro, il fatto che anche l’accesso alla giurisdizione civile è diventato nel corso degli ultimi anni assai costoso, per effetto del continuo e progressivo incremento degli oneri immediati di avvio delle controversie civili, oneri la cui entità rischia di correlare la fruizione del servizio/giustizia ad una disponibilità economica adeguata, con l’evidente rischio di privare di adeguata tutela risarcitoria coloro che, pur non rientrando magari nei parametri di accesso al beneficio del gratuito patrocinio a spese dello Stato, non siano comunque nelle condizioni di potersi permettere l’esborso di spese significative per l’avvio delle relative cause civili.

L’avvio di una causa civile avente natura risarcitoria e la conseguente irrogazione da parte del giudice civile che riconosca il diritto al risarcimento del danno, della sanzione pecuniaria prevista dalla legge per quel fatto, implicano inoltre l’esistenza di una sorta di “concorrenzialità” tra il credito risarcitorio riconosciuto dal giudice civile al danneggiato e l’obbligo per il danneggiante di versare all’autorità amministrativa una talora rilevante somma a titolo di sanzione pecuniaria: in quale misura potrà essere soddisfatta la pretesa risarcitoria riconosciuta al danneggiato, in presenza di un onere del danneggiante di versare allo Stato anche gli importi delle sanzioni pecuniarie.

DEPENALIZZAZIONI 1 : le principali novità La legge delega

websitebuilder@register.it — Thu, 17 Jun 2021 14:06:26 GMT

I decreti legislativi n. 7 e n. 8 del 2016 , dando attuazione alla legge delega n. 67/2014 hanno introdotto la depenalizzazione di numerose fattispecie di reato. La legge n. 67/2014 delegava il governo a depenalizzare sia trasformando in illeciti amministrativi numerosi reati ritenuti non più meritevoli di sanzione penale ma solo di sanzione civilistica, sia abrogando alcune fattispecie penali rispetto alle quali non è stato introdotto nemmeno l’illecito amministrativo corrispondente.

La legge delega interveniva demandando al legislatore delegato:

1) la trasformazione in illeciti amministrativi, mediante l’individuazione del relativo regime sanzionatorio e dell’autorità amministrativa competente ad irrogare le sanzioni: A) dei reati per i quali è prevista la sola pena della multa o dell’ammenda e delle contravvenzioni punite con la pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda ad eccezione di alcune materie di particolare rilevanza del bene giuridico protetto (urbanistica- edilizia, ambiente, territorio e paesaggio, alimenti e bevande, salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, sicurezza pubblica, giochi d’azzardo e scommesse, armi ed esplosivi); B) di altri reati quali gli atti osceni (art. 527 C.p. comma1), la pubblicazione e spettacoli osceni (art. 528 C.p. commi 1 e 2), il disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone (art. 659 C.p.), gli atti contrari alla pubblica decenza (art. 726 C.p.); C) di altri reati previsti da leggi speciali quali l’omesso versamento da parte del datore di lavoro delle ritenute previdenziali e assistenziali entro i 10 mila euro annui (legge 11 novembre 1983 n. 638); D) del reato di clandestinità (legge 15 luglio 2009 n. 94)

2) la completa abrogazione senza trasformazione in illeciti amministrativi corrispondenti, ma prevendendo l’applicazione di sanzioni pecuniarie civili adeguate: a) di reati quali l’ingiuria (art. 594 C.p.), l’invasione di terreni e di edifici (art. 633 comma 1 C.p.) il danneggiamento semplice (art. 635 comma 1 C.p.). Il Decreto Legislativo n. 7 del 15 gennaio 2016, ha dato attuazione alla legge delega introducendo disposizioni in materia di abrogazione di reati e di introduzione di illeciti con sanzione pecuniaria civile. Il Decreto Legislativo n. 8 del 15 gennaio 2016 ha trasformato gli illeciti penali in illeciti amministrativi , introducendo disposizioni in materia di depenalizzazione.

Un tassello essenziale nell'applicazione del "Jobs Act": la disciplina dei licenziamenti

websitebuilder@register.it — Thu, 17 Jun 2021 14:01:26 GMT

La legge n. 183 del 2014, licenziata dal Parlamento nello scorso novembre ed in vigore dall’11 dicembre 2015 presenta una serie di interventi finalizzati al rilancio dell’occupazione nel quadro di una riforma complessiva del mercato del lavoro con riferimento, soprattutto all’accesso al lavoro ed all’uscita dallo stesso.

Uno dei punti di maggiore criticità del disegno di legge era in particolare collegato al superamento dell’art. 18 della legge n. 300 del 1970 (c.d. Statuto dei lavoratori) che disciplina i requisiti e le procedure di licenziamento. Il primo decreto legislativo attuativo della legge n. 183 del 2014 è per l’appunto finalizzato a dare concreta attuazione ai contenuti della legge delega in materia di procedure di licenziamento.

L’art. 1 comma 7 lettera “c” della legge delega indirizza all’uopo il Governo, nell’emanazione del relativo decreto legislativo, all’adozione di misure finalizzate a prevedere, “per le nuove assunzioni, del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione all'anzianità di servizio, escludendo per i licenziamenti economici la possibilità della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, prevedendo un indennizzo economico certo e crescente con l'anzianità di servizio e limitando il diritto alla reintegrazione ai licenziamenti nulli e discriminatori e a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato, nonche' prevedendo termini certi per l'impugnazione del licenziamento.

Tali principii trovano dunque attuazione nel decreto legislativo 4 marzo 2015 n. 23, detto anche “delle tutele crescenti” recante “Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in attuazione della legge 10 dicembre 2014, n. 183”, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 06 Marzo 2015 e vigente dal 07.03.2015.

In primo luogo il decreto legislativo delimita all’art. 1 il campo di applicazione della nuova disciplina prevedendo che il nuovo regime di tutela nel caso di licenziamento illegittimo si applichi a) ai lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto; b) ai casi di conversione, successiva all’entrata in vigore del decreto legislativo, di contratto a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato; c) ai casi in cui il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all’entrata in vigore del decreto legislativo in oggetto, integri il requisito occupazione di cui all'articolo 18, ottavo e nono comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni[1].

L’art. 2 del decreto legislativo disciplina i presupposti del licenziamento discriminatorio, nullo o intimato in forma orale, prevedendo che il giudice, con la pronuncia con la quale dichiara la nullità del licenziamento nei casi in cui a) esso sia discriminatorio a norma dell'articolo 15 della legge 20 maggio 1970, n. 300[2]; b) oppure perché sia intimato in forma orale; c) oppure perché intimato in difetto di giustificato motivo per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore, debba ordinare al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto.

A seguito dell'ordine di reintegrazione, il rapporto di lavoro si intende risolto quando il lavoratore non abbia ripreso servizio entro trenta giorni dall'invito del datore di lavoro, salvo il caso in cui abbia richiesto l'indennità di cui al comma 3. Contestualmente alla pronuncia di reintegrazione del lavoratore il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata la nullità e l'inefficacia, stabilendo a tal fine un'indennità commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative.

In ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto. Il datore di lavoro e' condannato, altresi', per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

Ma il lavoratore, anziché fruire della reintegrazione nel posto di lavoro, ha facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro un'indennità pari a quindici mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, la cui richiesta determina la risoluzione del rapporto di lavoro, e che non e' assoggettata a contribuzione previdenziale.

Completamente innovata appare la disciplina del licenziamento per giustificato motivo e giusta causa. L’art. 3 del decreto legislativo, infatti, stabilisce che nei casi in cui risulta accertato che non ricorrano gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiarerà estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condannerà il datore di lavoro al pagamento di un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità.

Solo nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento, il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonche' quanto avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro ai sensi dell'articolo 4, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181, e successive modificazioni.

In ogni caso la misura dell'indennità risarcitoria relativa al periodo antecedente alla pronuncia di reintegrazione non può essere superiore a dodici mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto. Il datore di lavoro e' condannato, altresi', al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, senza applicazione di sanzioni per omissione contributiva. Al lavoratore e' attribuita la facoltà di cui all'articolo 2, comma 3.

L’art. 4 si occupa invece dei c.d. “vizi formali e di procedura”, nell’eventualità in cui il licenziamento sia intimato con difetto di motivazione: il giudice del lavoro dichiarerà pertanto estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento condannando il datore di lavoro al pagamento di un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento, in misura comunque non superiore a 12 mensilità, salvo che, a richiesta del lavoratore, il giudice non accerti la sussistenza dei presupposti per l'applicazione delle tutele di cui agli articoli 2 e 3.

Revoca del licenziamento L’art. 5 esclude l’applicazione dei regimi sanzionatori previsti dal D. lgs. in oggetto, qualora il licenziamento sia revocato entro 15 giorni dalla comunicazione al datore di lavoro dell’impugnazione del medesimo, con ciò dando luogo al ripristino senza soluzioni di continuità del rapporto di lavoro.

Offerta di conciliazione L’art. 6 prevede che in caso di licenziamento dei lavoratori ed al fine di evitare il giudizio e ferma restando la possibilità per le parti di addivenire a ogni altra modalità di conciliazione prevista dalla legge, il datore di lavoro possa offrire al lavoratore, entro i termini di impugnazione stragiudiziale del licenziamento, un importo che non costituisce reddito imponibile ai fini dell'imposta sul reddito delle persone fisiche e non sia assoggettato a contribuzione previdenziale, di ammontare pari a una mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a diciotto mensilità, mediante consegna al lavoratore di un assegno circolare. L'accettazione dell'assegno in tale sede da parte del lavoratore comporta l'estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia alla impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l'abbia gia' proposta. Le eventuali ulteriori somme pattuite nella stessa sede conciliativa a chiusura di ogni altra pendenza derivante dal rapporto di lavoro sono soggette al regime fiscale ordinario.

Di particolare interesse è l’art. 9 in tema di Piccole imprese e organizzazioni di tendenza ove si prevede che qualora il datore di lavoro non raggiunga i requisiti dimensionali di cui all'articolo 18, ottavo e nono comma, della legge n. 300 del 1970, non si applica l'articolo 3, comma 2, e l'ammontare delle indennita' e dell'importo previsti dall'articolo 3, comma 1, dall'articolo 4, comma 1 e dall'articolo 6, comma 1, e' dimezzato e non puo' in ogni caso superare il limite di sei mensilità.

Da ultimo, l’art. 10 prevede che al licenziamento collettivo, intimato senza l'osservanza della forma scritta, si applichi il regime sanzionatorio di cui all'articolo 2 e che. in caso di violazione delle procedure richiamate all'articolo 4, comma 12, o dei criteri di scelta di cui all'articolo 5, comma 1, della legge n. 223 del 1991, si applichi il regime di cui all'articolo 3, comma 1.

Un’indiretta attenzione della giurisprudenza sulla nuova materia, avendo di seguito cura di precisare le ragioni della qualificazione dell’attenzione come “indiretta”, si rinviene nelle pronunce della Corte di Cassazione - sentenze nn. 20540 e 20545 del 13 ottobre 2015 – laddove la Suprema Corte, nel decidere su un licenziamento soggetto alla “legge Fornero”[3] ha dato una prima interpretazione, della successiva disciplina in base al decreto sulle «tutele crescenti».

La Cassazione appalesa l’orientamento per cui, in futuro, la reintegrazione ex art. 18 St. lav. sarà dovuta sempre qualora il licenziamento sia fondato su fatti non-illeciti, perché il fatto non-illecito equivale a fatto «inesistente» e non basta, com’è stato detto estremizzando, che il fatto «materiale» sia vero anche se simbolico o futile. Tale conclusione depotenzia l’assunto secondo il quale, per effetto del D. lgs. 23 del 2015, sarebbe stato più facile procedere ad un licenziamento, mentre resterà necessario provare, per evitare l’art. 18 St. lav., che i fatti contestati fossero non solo veri nella materialità, ma anche illeciti nella loro valutazione oggettiva e soggettiva.

Ovviamente, la sentenza in questione tocca solo marginalmente la disciplina esaminata in quanto ci vorrà del tempo perché i giudici possano pronunciarsi sul licenziamento in base al decreto delle «tutele crescenti» (D.Lgs. 4 marzo 2015, n. 23), emanato in base al Jobs Act (L. 10 novembre 2014, n. 183), posto che il decreto 23/2015 è in vigore solo per i lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015.

Benchè non ci si potesse attendere rapidamente una pronuncia della giurisprudenza sulle c.d. “tutele crescenti” le due sentenze nn. 20540 e 20545 del 13 ottobre 2015, la Cassazione pur dovendosi pronunciare sui licenziamenti normati dalla “legge Fornero”[4] ha colto l’occasione per estendere il ragionamento alla base delle proprie argomentazioni anche alle “tutele crescenti”.

La “legge Fornero” ammette la reintegrazione ex art. 18 St. lav. (oltre il discriminatorio, che resta) solo in caso di «insussistenza del fatto contestato» o di « manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento», mentre negli altri casi di licenziamento illegittimo il rapporto cessa ugualmente e solamente è dovuta un’indennità. Per il decreto «tutele crescenti» la reintegrazione è ammessa (art. 3 comma 2 D.Lgs. n. 23/2015) per «l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento».

Tra “insussistenza del fatto” e “insussistenza del fatto materiale” non c’è differenza semantica in quanto il fatto è il fatto materiale[5].

NOTE

[1] I commi 8° e 9° dell’art. 18 della legge n. 300 del 1970 prevedono che: “Le disposizioni dei commi dal quarto al settimo si applicano al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze piu' di quindici lavoratori o piu' di cinque se si tratta di imprenditore agricolo, nonche' al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che nell'ambito dello stesso comune occupa piu' di quindici dipendenti e all'impresa agricola che nel medesimo ambito territoriale occupa piu' di cinque dipendenti, anche se ciascuna unita' produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti, e in ogni caso al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che occupa piu' di sessanta dipendenti. Ai fini del computo del numero dei dipendenti di cui all'ottavo comma si tiene conto dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale per la quota di orario effettivamente svolto, tenendo conto, a tale proposito, che il computo delle unita' lavorative fa riferimento all'orario previsto dalla contrattazione collettiva del settore. Non si computano il coniuge e i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado in linea diretta e in linea collaterale. Il computo dei limiti occupazionali di cui all'ottavo comma non incide su norme o istituti che prevedono agevolazioni finanziarie o creditizie”.

[2] L’art. 15 della legge n. 300 del 1970 sanziona con la nullità il licenziamento discriminatorio E' nullo qualsiasi patto od atto diretto a: subordinare l'occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o non aderisca ad una associazione sindacale ovvero cessi di farne parte;

licenziare un lavoratore, discriminarlo nella assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari, o recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attivita' sindacale ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero. Le disposizioni di cui al comma precedente si applicano altresì ai patti o atti diretti a fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso ((, di handicap, di eta' o basata sull'orientamento sessuale o sulle convinzioni personali).

[3] (n. 92 del 28 giugno 2012),

[4] (n. 92 del 28 giugno 2012),

[5] Un’affermazione sostanzialmente identica, anche se in modo ancor più implicito, è fatta con l’altra sentenza dello stesso giorno citata all’inizio (Cass., 13 ottobre 2015, n. 20545). Questa sentenza, di cui s’è data già notizia per la particolarità del caso (v. Il Quotidiano giuridico del 16 ottobre 2015), riafferma il principio per cui il fatto privo di rilevanza giuridica deve considerarsi «inesistente». In questo modo, come con la più volte citata Cass. n. 20540/2015, si fa capire chiaramente, anche senza dirlo, che alle stesse conclusioni si sarebbe arrivati se fosse stato in vigore il decreto «tutele crescenti» e non la “legge Fornero” applicato nella specie.

La nuova disciplina dei reati ambientali

websitebuilder@register.it — Thu, 17 Jun 2021 13:54:15 GMT

Con la legge 22 maggio 2015 n. 68 rubricata “Disposizioni in materia di delitti contro l’ambiente” il legislatore ha introdotto nel Codice Penale, dopo il Titolo VI del libro secondo, dedicato ai delitti contro l’incolumità pubblica, il nuovo Titolo VI bis, “dei delitti contro l’ambiente”.

La nuova disciplina modella i reati sulle figure criminose previste dalla Direttiva 2008/99 dell’Unione Europea che connota le singole fattispecie secondo lo schema proprio dei delitti di evento, abbandonando lo schema dei reati contravvenzionali la cui condotta veniva integrata dall’esercizio di un’attività inquinante senza autorizzazione o previo superamento dei valori soglia.

Sono pertanto state definite le seguenti nuove fattispecie delittuose:

A) il delitto di inquinamento ambientale (previsto dall'art. 452-bis che punisce con la reclusione da 2 a 6 anni e con la multa da euro 10.000 a euro 100.000 "chiunque abusivamente cagiona una compromissione o un deterioramento significativi e misurabili: a) delle acque o dell'aria, o di porzioni estese o significative del suolo o del sottosuolo; b) di un ecosistema, della biodiversità, anche agraria, della flora o della fauna";

B) il delitto di morte o lesioni come conseguenza non voluta del delitto di inquinamento ambientale (previsto dall'art. 452-ter) che introduce un'ipotesi di lesioni colpose e omicidio colposo quale conseguenza della condotta di inquinamento ambientale;

C) il delitto di disastro ambientale (previsto dall'art. 452-quater) che punisce con la reclusione da 5 a 15 anni chiunque, al di fuori dei casi previsti dall'art. 434 (c.d. disastro innominato), "abusivamente cagiona un disastro ambientale";

D) il delitto di impedimento al controllo (previsto dall’art. 452-septies) che punisce da 6 mesi a 3 anni chiunque impedisca, intralci o eluda l’attività di vigilanza e controllo ambientale e di sicurezza ed igiene del lavoro ovvero ne comprometta gli esiti;

E) il delitto di omessa bonifica (previsto dall’art. 452-terdecies) che punisce con la reclusione da 1 a 4 anni e con la multa da 20.000 a 80.000 euro chiunque, essendovi obbligato non provveda alla bonifica, al ripristino e al recupero dello stato dei luoghi. L'obbligo dell'intervento può derivare direttamente dalla legge, da un ordine del giudice o da una pubblica autorità. La nuova fattispecie non viene a sovrapporsi con quella di cui all’art. 257 del d.lgs. 152/06 (Testo Unico Ambientale), atteso che quest’ultima oltre ad essere una contravvenzione ambientale (e non un delitto), opera solo in caso di inottemperanza colpevole delle disposizioni impartite nel progetto di bonifica.

La nuova disciplina sanziona anche alcune condotte colpose connesse ai fatti di inquinamento ambientale e di disastro ambientale. Sono pertanto state definite le seguenti fattispecie colpose:

A) l'art. 452-quinquies (Delitti colposi contro l'ambiente) dispone che "se taluno dei fatti di cui agli articoli 452-bis e 452-quater è commesso per colpa, le pene previste dai medesimi articoli sono diminuite da un terzo a due terzi" e se dalla commissione di tali fatti "deriva il pericolo di inquinamento ambientale o di disastro ambientale le pene sono ulteriormente diminuite di un terzo".

Le altre novità maggiormente significative riguardano l’introduzione: a) di diminuzioni di pena per coloro che collaborano con le autorità ed evitano che i delitti contro l'ambiente siano portati a conseguenze ulteriori (ravvedimento operoso, art. 452-decies); b) di un aggravamento di pena per i reati associativi connessi ai delitti contro l'ambiente (art. 452-octies); c) dell’art. 452-novies (aggravante ambientale), in base al quale la pena è aumentata quando un fatto-reato sia commesso per la commissione di un delitto contro l'ambiente; d) della confisca dei beni che siano il prodotto o il profitto del reato, in caso di condanna o patteggiamento per uno dei nuovi delitti ambientali nonché per associazione a delinquere (tanto comune quanto mafiosa) finalizzata alla commissione di delitti ambientali; e) della confisca per equivalente , se la confisca non è possibile; f) dell’obbligo del condannato al recupero e al ripristino dello stato dei luoghi a proprie spese; g) del raddoppio dei termini di prescrizione per i nuovi reati ambientali; h) dell’incapacità a contrarre con la Pubblica Amministrazione, in caso di condanna per i nuovi delitti ambientali; i) dell’obbligo al Pubblico Ministero procedente di dare comunicazione al Procuratore Nazionale Antimafia delle indagini sui reati contro l’ambiente; l) dei nuovi delitti contro l’ambiente tra i reati che, ai sensi dell’art. 25-undecies del d.lgs. 231/01 integrano la responsabilità amministrativa degli enti (inquinamento ambientale,, disastro ambientale, associazione a delinquere finalizzata a commettere uno dei delitti contro l’ambiente , di traffico ed abbandono di materiale ad altra radioattività); m) di sanzioni interdittive e pecuniarie per un periodo non superiore ad un anno a carico degli Enti stessi in caso di condanna per il delitto di disastro ambientale o di inquinamento ambientale[1].

Di particolare rilevanza appare infine la disciplina prevista dalla legge al fine di estinguere le contravvenzioni previa regolarizzazione. La nuova disciplina, di cui agli artt. 318 bis – 318 octies del Dl lgs. 152/2006 si applica solo ai procedimenti penali iscritti successivamente al 29.05.2015, data di entrata in vigore della legge n. 68/2015.

I presupposti della nuova disciplina sono: a) presupposto positivo: deve trattarsi di una contravvenzione in materia ambientale prevista dal D. lgs. 152/2006; b) presupposto positivo: la contravvenzione deve essere punita: solo con l’ammenda, in alternativa con l’arresto o con l’ammenda; in via cumulativa con l’arresto e con l’ammenda; c) presupposto negativo: la contravvenzione non deve aver cagionato danno o pericolo concreto e attuale di danno alle risorse ambientali, urbanistiche o paesaggistiche[2].

L’organo accertatore, qualora ritenga che la contravvenzione abbia cagionato un danno o un pericolo concreto ed attuale di danno alle risorse ambientali, dovrà indicare le ragioni di fatto che precludano di impartire la prescrizione ai fini della regolarizzazione. Il pubblico ministero, qualora ritenga non soddisfacente la valutazione dell’organo accertatore può chiedergli di provvedere agli adempimenti necessari per attivare la procedura di estinzione del reato mediante regolarizzazione.

Al fine di operare una corretta valutazione, occorrerà individuare il criterio-guida della “finalità della prescrizione” che guarda al fine per cui la prescrizione può essere impartita, di tal che questa procedura può essere attivata quando gli effetti della contravvenzione possono essere rimossi attraverso l’adempimento, ovvero quando il comportamento del contravventore permetta la messa in pristino dello stato originario dei luoghi.

La procedura si articola nelle seguenti fasi:

A) Accertamento dell'illecito

accertata la sussistenza dell'illecito deve essere impartita al contravventore una prescrizione da parte dell’organo di vigilanza nell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria.

La prescrizione: a) deve essere finalizzata ad eliminare la contravvenzione accertata; b) deve essere tecnicamente asseverata dall’ARPA, coordinando a tal fine, nel caso di accertamento della contravvenzione da parte della polizia giudiziaria non specializzata, l’operato di quest’ultima con quello dell’ARPA o con il NOE dei Carabinieri, il Corpo Forestale dello Stato, o la Polizia Provinciale.

La prescrizione non deve limitarsi alla cessazione della condotta penalmente rilevante che ha dato luogo all’accertamento, ma a contrario deve consistere nell’adozione di specifiche misure finalizzate a far cessare le situazioni di pericolo o la prosecuzione di attività potenzialmente pericolose.

L’organo di vigilanza o la polizia giudiziaria, nei casi in cui la regolarizzazione sia compatibile con la prosecuzione dell’attività, devono fissare un termine per la regolarizzazione, un termine che non deve essere superiore al tempo tecnicamente necessario ad effettuare la regolarizzazione. A richiesta dei contravventori, il termine può essere prorogato una sola volta per un periodo non superiore ai sei mesi e solo in presenza di specifiche e documentate circostanze comunque non imputabili al contravventore, con provvedimento motivato immediatamente comunicato al pubblico ministero.

B) Notifica o comunicazione di copia della prescrizione

L’organo di vigilanza o la polizia giudiziaria che ha impartito la prescrizione deve notificare o comunicare copia della prescrizione al contravventore ed anche al legale rappresentante legale dell’ente nell’ambito al servizio del quale opera il contravventore, in riferimento alle c.d. “organizzazioni complesse” nelle quali il contravventore sia identificato nel direttore dello stabilimento o comunque in un soggetto diverso dal legale rappresentante dell’impresa.

C) Comunicazione al pubblico ministero

L’organo di vigilanza, dopo aver accertato la contravvenzione ed aver notificato o comunicato copia della prescrizione, dovrà riferirne senza indugio al pubblico ministero.

D) Verifica dell’adempimento della prescrizione

Entro 60 giorni dalla scadenza del termine fissato per la prescrizione, l’organo accertatore verifica se la violazione sia stata eliminata secondo le modalità previste e nel termine indicato dalla prescrizione.

All’esito del controllo si possono verificare due distinte situazioni:

1) esatto e tempestivo adempimento della prescrizione: ammissione del contravventore al pagamento in sede amministrativa: se la prescrizione è stata adempiuta, l’organo accertatore ammette il contravventore a pagare, in sede amministrativa, nel termine di 30 giorni una somma pari ad un quarto del massimo dell’ammenda stabilita per la contravvenzione commessa. Il presupposto dell’ammissione al pagamento risiede nella verifica dell’esatto adempimento della prescrizione, vale a dire di un adempimento effettuato secondo le modalità indicate dall’organo accertatore e tempestivo, in quanto avvenuto nel termine indicato dalla prescrizione; comunicazione al pubblico ministero dell’adempimento e dell’eventuale pagamento: entro 120 giorni dalla scadenza del termine fissato dalla prescrizione, l’organo accertatore comunica al pubblico ministero l’adempimento della prescrizione, nonché l’eventuale pagamento della predetta somma. La prova del pagamento presuppone, necessariamente, l’acquisizione dall’interessato di copia del versamento effettuato;

2) inadempimento della prescrizione: comunicazione al pubblico ministero e al contravventore dell’inadempimento: quando risulta l’inadempimento della prescrizione, l’organo accertatore ne dà comunicazione al pubblico ministero ed al contravventore, entro 90 giorni dalla scadenza del termine fissato dalla stessa prescrizione.

Occorrerà a questo punto operare una distinzione tra

1) adempimento della prescrizione non esatto ossia realizzato con modalità diverse da quelle indicate dall’organo accertatore: la legge prevede che tale inadempimento sia valutato, previa eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose della contravvenzione, ai fini dell’applicazione della disciplina dell’oblazione nelle contravvenzioni punite con pene alternative; in tale caso la somma da versare è ridotta alla metà del massimo dell’ammenda stabilita per la contravvenzione commessa;

2) adempimento della prescrizione fuori termine: anche in questo caso, purchè si tratti di un adempimento congruo o esatto, l’adempimento è valutato ai fini dell’applicazione della disciplina dell’oblazione nelle contravvenzioni punite con pene alternative e la somma da versare è ridotta alla metà del massimo dell’ammenda stabilita per la contravvenzione commessa.

Durata della sospensione del procedimento penale e atti/attività consentite

La notizia di reato comunicata dall’organo accertatore viene iscritta nel registro di cui all’art. 335 C.p.p.. Tuttavia il procedimento penale è sospeso dal momento dell’iscrizione della notizia di reato sino al momento in cui il pubblico ministero riceve le comunicazioni dell’adempimento della prescrizione e dell’eventuale pagamento, o dell’inadempimento; anche nel caso di notizie di reato non pervenute all’organo accertatore. La sospensione del procedimento non preclude l’espletamento di atti quali la richiesta di archiviazione, l’assunzione delle prove con incidente probatorio e gli atti urgenti di indagine preliminare o il sequestro preventivo.

Estinzione della contravvenzione

La contravvenzione si estingue se il contravventore adempie alla prescrizione impartita dall’organo di vigilanza, vi adempie nel termine fissato; provvede al pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria entro e non oltre il termine perentorio di 30 giorni.

In presenza di queste condizioni il pubblico ministero chiede al Giudice per le Indagini Preliminari l’archiviazione del procedimento penale, essendo estinta la contravvenzione.

NOTE

[1] Si sottolinea a questo riguardo come la previsione di una responsabilità direttamente configurabile nei confronti delle aziende imporrà alle stesse di ridefinire il proprio modello organizzativo con specifico riferimento agli strumenti organizzativi, gestionali, tecnici e finanziari utili alla prevenzione dei reati ambientali

[2] Sarà l’organo accertatore a dover apprezzare tale presupposto, vale a dire l’organi di vigilanza nell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria.

La responsabilità medica: fondamenti ed evoluzione giurisprudenziale. Brevi note in tema di consenso informato del paziente

websitebuilder@register.it — Thu, 17 Jun 2021 10:15:49 GMT

La complessa ed articolata disciplina del consenso informato trae il proprio fondamento in una pluralità di fonti differenziate: 1. La Costituzione Italiana [1], 2. Il Codice Civile[2], 3. Il Codice Penale[3], la legge 28 Marzo 2011 n. 145[4], la legge 13 Maggio 1978 n. 180[5], la legge 23 Dicembre 1978 n. 833[6], la legge 5 Giugno 1990 n. 135[7], il D. lgs. 24 Giugno 2003 n. 211[8] di attuazione della direttiva 2001/20/CE sulla serimentazione di medicinali per uso clinico ed, infine, il Codice di Deontologia Medica del 16 Dicembre 2006 [9]. Alla base della liceità della prestazione sanitaria vi deve essere il consenso al trattamento espresso dal soggetto che ne è destinatario. Il consenso: a) deve essere immune da errore, violenza e dolo; b) deve pervenire da un soggetto legalmente capace, salve le ipotesi di temporanea incapacità naturale , di minore e di paziente affetto da vizio di mente abituale; c) deve essere fornita al paziente un’informazione completa ed adeguata al fine di assicurare che la manifestazione del consenso sia il frutto di una scelta meditata e consapevole.

La manifestazione del consenso deve quindi essere ricondotta ad una collaborazione tra il sanitario ed il paziente al punto che è stato coniato il termine di alleanza terapeutica utile da un lato ad evocare il livello di collaborazione necessario e, dall’altro anche a sottolineare il cambiamento di prospettiva che caratterizza l’istituto.

Si è infatti passati da un rapporto medico-paziente di carattere esclusivamente fiduciario - nel quale il paziente si affidava alle cure del medico delegando al medesimo ogni scelta rispetto alle cure ed alle terapie ritenute più opportune e nel quale molte delle ipotesi di esito negativo delle cure non approdavano nemmeno ad uno sbocco giudiziale e, laddove vi fosse stato un esito giudiziale, era frequente l’assoluzione del personale sanitario invocando gli art. 51 e 54 del Codice Penale, in tema di consenso dell’avente diritto e di stato di necessità – ad un nuovo modello di rapporto che ha al centro la persona.

Il nuovo approccio salda la rilettura del diritto costituzionale alla salute ed il principio – anch’esso di rango costituzionale – di inviolabilità della libertà personale.

Dunque nel nuovo assetto il paziente partecipa con il medico all’individuazione dei vari modelli di diagnosi e di cura praticabili, sino alla possibilità di rifiutare le cure: dunque un modello che è frutto di un’evoluzione giurisprudenziale ma che, allo stesso tempo, si interfaccia con significativi mutamenti legislativi in ambito nazionale e comunitario.

La necessità del consenso informato è conseguenza diretta del principio costituzionale dell’inviolabilità della libertà personale che esclude ogni restrizione a tale libertà se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria. Dunque una lettura costituzionalmente orientata del consenso informato – che tenga anche conto dell’art. 32 in tema di tutela del diritto alla salute - presuppone che il paziente possa esprimere un consenso immune da vizi dopo aver avuto piena conoscenza della natura del trattamento sanitario al quale dovrà essere sottoposto[10], dei risultati che potranno essere conseguiti ed anche delle possibili conseguenze negative e senza poter distinguere tra chirurgia estetica e chirurgia riabilitativa .

La costruzione del rapporto tra paziente e professionista in termini di contratto permette inoltre di qualificare il consenso come uno degli elementi essenziali di questo vincolo contrattuale, di tal che l’obbligo di informazione deriva dal comportamento secondo buona fede al quale si è tenuti nello svolgimento delle trattative propedeutiche alla formazione del contratto. La giurisprudenza ha via via posto l’attenzione sulla rilevanza delle caratteristiche dell’informazione che non deve essere ricondotta pertanto ad una mera attività burocratica formalizzata nella sottoposizione al paziente di una quantità rilevante di moduli. Al contrario, un consenso effettivo ed immune da vizi si potrà formare solo dopo che il paziente avrà avuto piena conoscenza dell’intervento o del trattamento da eseguire, della portata e dell’estensione dei suoi rischi; l’obbligo si estende ai rischi prevedibili e non anche agli esiti anomali, al limite del fortuito, nella consapevolezza che l’operatore sanitario deve contemperare il diritto del paziente ad un’informazione completa ed adeguata con la necessità tuttavia di evitare che per una qualsiasi remota eventualità il paziente eviti di sottoporsi all’intervento sanitario[11].

La complessità dell’obbligo di informazione del paziente è tale poiché essa non si deve limitare all’intervento propriamente detto ma si deve estendere anche al trattamento anestesiologico: in questo contesto il consenso informato riguarda non solo i rischi tecnici in relazione alla situazione soggettiva ed allo stato dell’arte della disciplina ma anche la situazione della struttura ospedaliera in relazione allo stato delle attrezzature e delle dotazioni disponibili.. La particolare complessità di alcuni interventi può appalesarsi nelle varie fasi anche in ragione del trattamento anestesiologico che, nel contesto dell’intervento, si caratterizza per costituire una fase autonoma e distinta e, come tale, comportante rischi specifici rispetto ai quali sussiste l’obbligo di informazione del paziente[12].

La forma del consenso, come detto, non può estrinsecarsi in una mera sottoscrizione di moduli ma deve essere preceduta da un’attività di informativa del paziente completa e personalizzata: ciò deve avvenire senza dubbio mediante un dialogo preliminare tra il medico ed il paziente nel quale il paziente sia reso edotto circa la natura dell’intervento , sulla sua portata e sui risultati stessi. Solo sulla base di tale preventivo espletamento di questi obblighi di natura informativa, potrà darsi conto del fatto che il dovere di informazione del paziente sia stato pienamente rispettato [13]; diversamente, laddove il medico sottoponga al paziente un modulo generico dal quale non sia desumibile con certezza il fatto che il paziente abbia ottenuto informazioni esaustive, non vi è dubbio che ricorrerebbe la violazione dell’obbligo del consenso informato. Dovrà pertanto essere ben chiaro che al paziente siano stati segnalati i rischi, la natura, le caratteristiche e le controindicazioni del trattamento sanitario e che il paziente lo abbia ben compreso.

Quid iuris laddove sia violato l’obbligo di informazione del paziente? Tale violazione dà luogo ad un danno risarcibile qualora l’esito del trattamento sanitario applicato sia stato negativo: ne consegue che quand’anche la prestazione sanitaria sia stata erogata esattamente e correttamente, ciò non ha alcun rilievo in difetto del consenso, dal momento che il pregiudizio risarcibile deve essere ricondotto al vulnus che subisce il diritto del paziente ad autodeterminarsi in tutte le decisioni che attengono alla propria salute[14].

La mancanza di consenso può dunque assumere rilevanza ai fini risarcitori, anche in assenza di lesione alla salute, qualora siano configurabili conseguenze pregiudizievoli che siano derivate dalla violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione del paziente: in questo contesto, Ad esempio, non potrebbe essere negato il diritto alla tutela risarcitoria a chi abbia consapevolmente rifiutato una trasfusione di sangue in quanto contraria al proprio credo religioso, sebbene al paziente sia stata salvata la vita proprio per effetto della trasfusione, dal momento che – argomenta la Suprema Corte – non è escluso che il paziente avrebbe potuto preferire di non continuare a vivere[15]; analogamente non potrebbe essere esclusa la risarcibilità del danno non patrimoniale da acuto o cronico dolore fisico nel caso in cui la scelta del medico di privilegiare la tutela dell’integrità fisica del paziente sia avvenuta a prezzo di sofferenze che il paziente avrebbe preferito evitare di tal che tale scelta da parte del medico sia stata effettuata senza il consenso del paziente[16].

Vi può anche essere il caso del paziente temporaneamente incapace di intendere e di volere: come si applica il principio del consenso informato qualora tale paziente sia in pericolo di vita? E’ un caso nel quale il rapporto tra il diritto del paziente all’autodeterminazione in materia di cura ed il potere di cura del medico si risolve a favore di quest’ultimo per la semplice ragione dell’impossibilità di disporre del consenso del paziente. Anche l’urgenza dovuta al pericolo di vita del paziente – che impone di somministrare le cure necessarie – impedisce di potersi avvalere della rappresentanza legale che si potrebbe invece applicare al minore ed all’interdetto. In questa circostanza, la giurisprudenza ha sempre ritenuto applicabile l’esimente dello stato di necessità tale da giustificare l’azione del medico curante poiché non essendovi spazio al consenso del paziente viene ad espandersi nella propria rilevanza il potere di cura del medico da esercitarsi secondo i canoni della diligenza professionale necessaria al caso concreto.

NOTE

[1] Art. 2 Cost. La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. Art. 13 Cost. La libertà personale è inviolabile; art. 32 Cost. La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.

[2] Art. 5 C.c.. Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume. Art. 1337 C.c. Le parti nello svolgimento delle trattative e del contratto devono comportarsi secondo buona fede.

[3] Art. 51 C.p. L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità esclude la punibilità. Art. 54 C.p. Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.

[4] Di ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina: Convenzione di Oviedo del 4 Aprile 1997 e Protocollo addizionale del 12 Gennaio 1998 n. 168 sul divieto di clonazione degli esseri umani.

[5] Art. 1 Gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono volontari.

[6] Art. 33 Gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono di norma volontari. Nei casi di cui alla presente legge ed in quelli previsti espressamente da leggi dello Stato possono essere disposti dall’autorità sanitaria accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori, secondo l’art. 32 Cost., nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura.

[7] Art. 5. Nessuno può essere sottoposto, senza il suo consenso, ad analisi tendenti ad accertare l’infezione dea HIV se non per motivi di necessità clinica nel suo interesse. Sono consentite analisi di accertamento da infezione da HIV nell’ambito di programmi epidemiologici, soltanto quando i campioni da analizzare sono stati resi anonimi, con assoluta impossibilità di pervenire all’identificazione delle persone interessate..

[8] Art. 4 In aggiunta a tutte le altre prescrizioni previste dal presente decreto, la sperimentazione clinica sui minori puo' essere intrapresa soltanto se esistono le seguenti condizioni:

a) sia stato ottenuto il consenso informato dei genitori o dell'altro genitore in mancanza di uno di essi o del rappresentante legale nel rispetto delle disposizioni normative vigenti in materia; il consenso deve comunque rispecchiare la volonta' del minore e deve poter essere ritirato in qualsiasi momento senza che cio' comprometta il proseguimento dell'assistenza necessaria;

b) il minore abbia ricevuto, da personale esperto nel trattare con minori, informazioni commisurate alla sua capacita' di comprensione sulla sperimentazione, i rischi e i benefici;

c) lo sperimentatore o lo sperimentatore principale tenga in considerazione la volonta' esplicita del minore di rifiutare la partecipazione alla sperimentazione o di ritirarsene in qualsiasi

momento, se il minore stesso e' capace di formarsi un'opinione propria e di valutare le informazioni di cui alla lettera b);

d) il gruppo di pazienti tragga dalla sperimentazione clinica qualche beneficio diretto e solo se la ricerca e' essenziale per convalidare dati ottenuti in sperimentazioni cliniche su persone in grado di dare il loro consenso informato o ottenuti con altri metodi di ricerca; inoltre, la ricerca deve riguardare direttamente uno stato clinico di cui soffre il minore o essere di natura tale da poter essere intrapresa solo su minori;

e) siano state seguite e linee guida scientifiche pertinenti, adottate dall'Agenzia europea di valutazione dei medicinali (EMEA);

f) le sperimentazioni cliniche siano state concepite in modo da ridurre al minimo il dolore, il disagio, la paura e ogni altro rischio prevedibile, in relazione alla malattia e allo stadio di sviluppo del minore; la soglia del rischio ed il grado di malessere devono essere definiti specificamente e continuamente monitorati;

g) il protocollo sia stato approvato da un comitato etico con competenza anche pediatrica o che si sia preventivamente avvalso di una consulenza in merito alle questioni cliniche, etiche e psicosociali in ambito pediatrico;

h) l'interesse del paziente prevalga sempre sugli interessi della scienza e della societa'.

[9] Art. 33 Il medico deve fornire al paziente la più idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle prospettive e le eventuali alternative diagnostico-terapeutiche e sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate.

Il medico dovrà comunicare con il soggetto tenendo conto delle sue capacità di comprensione, al fine di promuoverne la massima partecipazione alle scelte decisionali e l’adesione alle proposte diagnostico-terapeutiche.

Ogni ulteriore richiesta di informazione da parte del paziente deve essere soddisfatta. Il medico deve, altresì, soddisfare le richieste di informazione del cittadino in tema di prevenzione. Le informazioni riguardanti prognosi gravi o infauste o tali da poter procurare preoccupazione e sofferenza alla persona, devono essere fornite con prudenza, usando terminologie non traumatizzanti e senza escludere elementi di speranza.

La documentata volontà della persona assistita di non essere informata o di delegare ad altro soggetto l’informazione deve essere rispettata.

Art. 35 Il medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l’acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente.

Il consenso, espresso in forma scritta nei casi previsti dalla legge e nei casi in cui per la particolarità delle prestazioni diagnostiche e/o terapeutiche o per le possibili conseguenze delle stesse sulla integrità fisica si renda opportuna una manifestazione documentata della volontà della persona, è integrativo e non sostitutivo del processo informativo di cui all'art. 33.

Il procedimento diagnostico e/o il trattamento terapeutico che possano comportare grave rischio per l'incolumità della persona, devono essere intrapresi solo in caso di estrema necessità e previa informazione sulle possibili conseguenze, cui deve far seguito una opportuna documentazione del consenso.

In ogni caso, in presenza di documentato rifiuto di persona capace, il medico deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona.

Il medico deve intervenire, in scienza e coscienza, nei confronti del paziente incapace, nel rispetto della dignità della persona e della qualità della vita, evitando ogni accanimento terapeutico, tenendo conto delle precedenti volontà del paziente.

[10] Si eccettuano i casi in cui il paziente non sia in grado per le sue stesse condizioni di prestare un qualsiasi consenso o dissenso, di tal che il dovere di intervenire deriva dagli artt. 593 comma 2° e 328 del Codice Penale; nonché nel caso in cui sussistano le condizioni di cui all’art. 54 del Codice Penale.

[11] Cass. Civ. Sez. III 25 novembre 1994 n. 10014 – Cass, Civ. Sez. III 15 Gennaio 1997 n. 364

[12] Cass. Civ. Sez. III 30 Luglio 2004 n. 14638

[13] Cass. CIV. Sez. III 8 Ottobre 2008 n. 24791.

[14] Secondo Cass. Sez. Un. 11 Novembre 200 n. 26973 la violazione dell’obbligo di informazione del paziente deve essere collegata causalmente al peggioramento della salute del paziente, di tal che il peggioramento della salute del paziente risulti essere la conseguenza del trattamento eseguito, in assenza di consenso informato.

[15] Cass. nn. 23676/2008 e 4211/2007).

[16] Cass. n. 238466/2008.

Il global service o contratto di servizio globale per la gestione di beni immobili

websitebuilder@register.it — Thu, 17 Jun 2021 10:07:28 GMT

Accade di frequente che le Pubbliche Amministrazioni, ed in particolare gli Enti Pubblici territoriali, si pongano il problema di come ottimizzare la gestione del proprio patrimonio immobiliare quando appare inopportuno ricorrere allo strumento delle alienazioni patrimoniali specie nei periodi nei quali la depressione del mercato immobiliare rende pressochè improponibile la collocazione sul mercato di beni che pure si vorrebbero dismettere.

In questo contesto è stato mutuato nel settore pubblicistico italiano, sin dagli anni Novanta, il contratto di servizio globale che si prefigge per l’appunto la finalità di assicurare la valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico. Lo strumento in sé ha origini anglosassoni dove ha avuto successo in ambito privatistico allorchè, per l’appunto, esso era funzionale a favorire la valorizzazione di cespiti immobiliari privati.

All’origine del sinallagma contrattuale vi era l’affidamento ad un unico di tutte le operazioni di gestione e manutenzione di rilevanti patrimoni immobiliari. Progressivamente, questa tipologia contrattuale è diventata uno strumento giuridico funzionale ad una gestione programmata delle manutenzioni del patrimonio immobiliare pubblico, tramite interventi preventivi, verifiche periodiche e pianificate.

In un’ottica dunque di programmazione razionale della valorizzazione del patrimonio immobiliare, il contratto in oggetto si caratterizza come uno degli strumenti giuridici per pianificare e progettare l’attività da svolgere abbandonando gli interventi emergenziali ed una tantum che, da sempre, hanno caratterizzato l’approccio delle Pubbliche Amministrazioni nella gestione dei beni immobili.

Nello specifico, il committente affida ad un terzo (denominato Assuntore) la manutenzione di un bene, per un periodo determinato; l'Assuntore, dunque, dovrà mantenere il bene nello stato di conservazione richiesto (generalmente migliorativo rispetto a quello in cui si trova al momento della sottoscrizione del contratto) ed espletare servizi di manutenzione programmata del bene, non escludendone nemmeno, ove prevista, una specifica valorizzazione[1].

Se da un lato spetterà al proprietario del bene, ovvero alla Pubblica Amministrazione, il compito di individuare nell’esercizio di un’azione programmatoria gli indirizzi relativi alle politiche gestionali dei beni pubblici, dall’altro, verrà demandato all’Assuntore la gestione dei servizi venendo così a configurarsi un vero e proprio obbligo di risultato nei confronti dell'amministrazione committente[2].

Il sinallagma contrattuale pone in evidenza come si tratti pertanto di un contratto “complesso” nel quale vengono a convergere negozi giuridici diversi ma funzionali al perseguimento di un risultato finale sotteso alla gestione efficiente di un bene pubblico. Di fatto, si realizza attraverso il contratto di servizio globale un’interazione tra diverse figure contrattuali quali l’appalto di lavoro, di servizi e di forniture, ciascuna delle quali perde la propria univocità a favore di una nuova fattispecie.

Una ricaduta pratica nell’adozione di tale strumento è rinvenibile, non già rispetto alla gestione di beni immobili propriamente detti, quanto piuttosto di reti come accade allorchè molti Comuni decidano di affidare per un determinato numero di anni l’intera gestione della propria rete di illuminazione pubblica ad un gestore – generalmente uno degli operatori operanti sul mercato elettrico nazionale – con l’obiettivo di pianificare non solo gli interventi una tantum di riparazione, ma anche il rinnovamento progressivo dell’infrastruttura di base ricevendone, per contro, a titolo di remunerazione, i proventi derivanti dal pagamento della tariffa elettrica per l’intera durata del contratto.

La determinazione di ricorrere al modulo contrattuale del global service è assunta ,generalmente, a seguito di un complesso procedimento volto ad individuare lo strumento contrattuale più efficace per rispondere alle esigenze della Pubblica Amministrazione.

Il capitolato correlato al bando di gara dovrà pertanto individuare le aree di organizzazione e di servizi, i criteri con cui selezionare l'Assuntore, previa analisi di mercato e gli obiettivi da perseguire, unitamente alle aspettative della Pubblica Amministrazione in termini di risparmio[3].

Il contratto di global service di manutenzione, redatto secondo la UNI 10865, deve presentare i seguenti elementi essenziali: oggetto, obiettivo, capitolato tecnico, progetto del global service di manutenzione località e ambiente di lavoro, oneri a carico del committente e dell’Assuntore, norme di sicurezza, durata del contratto compenso, fatturazione e pagamenti.

Il contratto de quo è, come si è detto, un contratto complesso di tal che, per individuare la disciplina ad esso applicabile occorrerà far riferimento ad un differenziato contesto di norme. Occorrerà all’uopo distinguere se i lavori abbiano o meno , nell’economia del contratto, un rilievo economico superiore al 50 per cento. Nel primo caso le “fonti” giuridiche del contratto sono rinvenibili nella legge L. 11/02/1994, n. 109 e ss.mm.ii. (modificata dalla L. 2/6/1995 n. 216 e dalla L. 18/11/1998 n. 415) nel D.P.R 25/01/2000, n. 34 Regolamento in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, nel D.P.R 21/12/1999, n. 554 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici e successive modificazioni). Nel secondo caso – ovvero qualora i lavori assumano rilievo economico pari o inferiore al 50 per cento – ci si dovrà riferire al D.Lgs. 17/03/1995, n. 157 e ss.mm.ii. (modificato dal Dlgs. 25/02/2000, n. 65) Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, al D.P.R 25/01/2000, n. 34 Regolamento in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.

In considerazione delle modifiche introdotte alla c.d. “Legge Merloni” dal Codice degli Appalti e data la peculiare natura del contratto che, come si è detto è ascrivibile al novero dei contratti misti, sono norme cogenti di riferimento i principi generali posti dall'articolo 14 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163[4]. Tale norma, qualifica come appalto di forniture il contratto avente ad oggetto, oltre alla fornitura di prodotti, anche i lavori di manutenzione.

Con riferimento agli appalti di lavori, l'articolo 14, comma 3 dispone che questi sono rinvenibili qualora "l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto".

Alle gare ad evidenza pubblica finalizzate ad individuare la figura dell’Assuntore possono partecipare: a) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443; b) i consorzi stabili costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprese individuali, anche artigiane, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro; c) le associazioni temporanee di concorrenti, costituite dai soggetti di cui alle lettere precedenti che abbiano conferito un mandato collettivo speciale alla capogruppo che si esprimerà a nome e per conto dei mandanti; d) i consorzi di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile; e) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE), ai sensi dei decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240.

NOTE

[1] La norma UNI 10685/1998 definisce global service quel "contratto basato sui risultati, che comprende una pluralità di servizi sostitutivi delle normali attività di manutenzione, con piena responsabilità dei risultati da parte dell'Assuntore".

[2] 2 E' proprio tale obbligo di risultato ad assimilare il contratto di global service a quello d'appalto; in tal senso, si veda: Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 6 luglio 2006, n. 4292.

[3] Sebbene un contratto di global service sia caratterizzato, principalmente, dallo svolgimento di attività manutentive, accanto a queste, spesso, coesistono prestazioni di differente natura quali, ad esempio l'effettuazione di indagini anagrafiche quali-quantitative del patrimonio immobiliare, il monitoraggio costante dello stato fisico e prestazionale degli immobili gestiti, la gestione di banche dati su supporto informatico, la predisposizione di report statistici sia di tipo operativo che amministrativo.

[4] Tale norma ha sostituito le disposizioni precedentemente in vigore ossia: l’art. 2, comma 1 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.i. (in materia di appalti pubblici di lavori) e l’art. 3, comma 4 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e s.m.i. (di attuazione della dir. n. 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi). Nessuna previsione era, invece, prevista per gli appalti pubblici di forniture (d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358 es.m.i.).

Lavoro a progetto per chi cura persone non autosufficienti: problematiche interpretative

websitebuilder@register.it — Mon, 14 Jun 2021 16:42:22 GMT

La collaborazione a progetto è stata introdotta nell’ordinamento italiano con la c.d. “Legge Biagi” e, specificamente con il D. lgs. n. 276/2003 attuativo della delega conferita dal Parlamento al Governo. Ne è derivato un modello di rapporto di lavoro che rientra per certi versi nell’ambito del lavoro autonomo, in quanto la prestazione lavorativa è eseguita senza vincolo di subordinazione, anche se l’attività prestata è continuativa e coordinata nell’organizzazione del committente.

La diffusione del lavoro a progetto ha trovato la propria ragion d’essere nel minor costo rappresentato per le imprese sotto il profilo contributivo e delle tutele previste per il lavoratore dal momento che proprio per la mancata attuazione di aspetti non secondari quali le ferie, il trattamento di malattia ed il trattamento di fine rapporto si è assistito al proliferare dell’utilizzo di questa fattispecie contrattuale.

Il “progetto” è l’elemento essenziale del contratto e deve essere inteso come l’obiettivo perseguito mediante l’attività del collaboratore senza che necessariamente si debba trattare di un’attività specialistica od altamente professionalizzata, essendo sufficiente un minimo impegno professionale al di sotto del quale non potrebbe, viceversa, configurarsi il progetto vero e proprio.

Ciò detto, qualora sia indicato il risultato che il committente intenda perseguire dovrà essere ben specificato il progetto, descrivendone tutte le attività.

Il progetto, nel d. lgs. del 2003, deve essere descritto individuandone il contenuto in modo predeterminato, senza l’utilizzo di clausole di stile e nemmeno facendo ricorso alla ripetizione dell’oggetto sociale del committente, o l’indicazione di compiti ripetitivi.

Laddove il progetto manchi o non sia specificato, ai sensi del d.l. 92/2012, ne consegue la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato ed a tempo indeterminato.

In sede di interpretazione della legislazione relativa alla fattispecie del lavoro a progetto, il Ministero del Lavoro già con la circolare n. 4 del 2008 ha tipizzato una serie di funzioni le cui caratteristiche escludono proprio che possa trattarsi di fattispecie sulle quali instaurare il lavoro a progetto[1].

La ratio sottesa alla formulazione di questo elenco è da ricercarsi nell’esistenza di una presunzione della subordinazione con onere della prova dell’autonomia nei confronti dell’imprenditore, ed a prescindere da ogni valutazione circa le modalità concrete di esecuzione della prestazione.

Ciò che rileva maggiormente, nella predetta circolare, è tuttavia l’approfondimento del tema relativo alle attività di cura e di assistenza alle persone nelle case di cura e nelle strutture sanitarie private che in linea di massima sono incompatibili con il modello del lavoro a progetto(1). Con una successiva circolare – la n. 29 del 2012 – il Ministero del Lavoro ha cercato di precisare ulteriormente le fattispecie di mancata configurazione del lavoro a progetto , confermando che le attività di cura nelle strutture sanitarie non vi rientrino ma rimovendo dall’elenco del 2008 , relativo alle attività da considerare lavoro subordinato, quella delle badanti e delle baby sitter.

Nella circolare n. 35/2013 il Ministero del Lavoro è ritornato sul tema richiamando l’esigenza della forma scritta, ai fini della validità del contratto, come requisito Ad substantiam e non più ad probationem, come avveniva in passato.

Il tema della qualificazione del lavoro di cura nelle strutture sanitarie trova motivo di chiarimento nella circolare n. 7/2013 precisando che nel quadro delle attività svolte dalle organizzazioni non governative o dalle ONLUS sia possibile individuare specifici progetti che nel contribuire allo scopo sociale dell’organizzazione se ne distinguano tuttavia per la specifica indicazione di una serie di elementi di specializzazione che consentano l’attivazione di forme di lavoro a progetto.

A tal fine, perché possa esistere una genuina forma di lavoro a progetto dovranno sussistere questi requisiti: a) la determinatezza dell’oggetto dell’attività da intendersi come parte dell’obiettivo perseguito dall’organizzazione; b) l’individuazione dell’arco temporale di espletamento dell’attività progettuale; c) il riconoscimento di margini di autonomia operativa al collaboratore; d) la previsione di modalità di verifica del raggiungimento dei risultati.

Per esservi lavoro a progetto occorrerà pertanto che di volta in volta il collaboratore concordi con il destinatario finale della prestazione gli aspetti operativi relativi alla tipologia di intervento, gli orari di assistenza e le modalità di erogazione del servizio.

La circolare n. 7/2013 pare dunque conformarsi alla più recente giurisprudenza che, sull’argomento ha avuto modo di prendere posizione recentemente.

In primo luogo, la Corte d’Appello di Bologna con la sentenza n. 614 del 29 ottobre 2012 ha affermato la legittimità del contratto di lavoro a progetto stipulato da una società cooperativa per l’affidamento di attività di assistenza domiciliare a persone non autosufficienti ove sia indicato il nominativo del beneficiari e siano elencate le prestazioni essenziali, rimettendo agli accordi tra il collaboratore e l’assistito le scelte delle attività da svolgere e la determinazione dei tempi della presenza presso l’abitazione dell’assistito entro un limite massimo giornaliero prestabilito dalla committente, con corrispettivo correlato alle ore di lavoro effettivamente svolte.

Anche il Tribunale di Bologna con la sentenza n. 230 del 2010 a definizione di una causa nella quale è stato chiamato a pronunciarsi sulla configurazione di diverse decine di rapporti di lavoro, il Tribunale ha ritenuto che trattandosi di prestatori di lavoro non assoggettati a vincoli di orario nell’esecuzione delle prestazioni e per giunta dotati di autonomia nel concordare modalità di esecuzione delle prestazioni con le famiglie delle persone non autosufficienti, mantenendo la libertà di assentarsi dall’incarico in caso di necessità con l’unico obbligo di darne avviso per essere sostituiti, vi fossero gli estremi per qualificare i rapporti di lavoro così instaurati nel novero dei contratti di lavoro “a progetto”.

Sempre il Tribunale di Bologna, con la sentenza n. 626 del 2010, ha preso posizione accogliendo il ricorso di una cooperativa che si era vista notificare un verbale di accertamento dall’INPS che aveva ricondotto i rapporti di lavoro di circa un centinaio di lavoratori nel novero del lavoro subordinato.

Il progetto riguardava la prestazione di assistenza domiciliare agli anziani ed alle loro famiglie ma le linee ed i contenuti del progetto non erano descritti analiticamente dal momento che nei singoli contratti ci si limitava a far riferimento a l’assistenza agli anziani ed alle loro famiglie, con una mera ripetizione di stile di quello che era l’oggetto sociale della cooperativa datrice di lavoro.

Per il Tribunale di Bologna, che accoglieva il ricorso della cooperativa contro il verbale di accertamento dell’INPS la sussistenza del lavoro a progetto era ammessa in ragione del fatto che la coincidenza del progetto con l’oggetto sociale della cooperativa implicava una presunzione relativa superabile con la dimostrazione e la prova dell’autonomia da parte del committente. Il tratto comune che caratterizza queste pronunce del giudice del lavoro pare dunque essere quello di un’indagine volta a verificare nel caso concreto le caratteristiche dei rapporti sottoposti alla propria cognizione, non inquadrando ipso iure le singole attività lavorative nel novero del rapporto di lavoro subordinato, bensì al contrario sforzandosi di individuare attraverso l’attività istruttoria tutti quegli elementi utili a verificarne la riconducibilità sotto la diversa fattispecie del lavoro a progetto.

NOTE

[1] L’elenco individua le seguenti tipologie di lavori: addetti alla distribuzione di bollette, alla consegna di giornali, addetti alle agenzie ippiche, babysitter, badanti, baristi, camerieri, addetti alle vendite e commessi, custodi, portieri, estetisti e parrucchieri, facchini, istruttori di autoscuola, letturisti di contatori e manutentori, muratori ed operai dell’edilizia, piloti ed assistenti di volo, prestatori di manodopera nel settore agricolo, addetti alle attività di segreteria e terminalisti.

Inquadramento generale della negoziazione assistita

websitebuilder@register.it — Mon, 14 Jun 2021 16:36:38 GMT

Tra le varie misure che la legge 10 novembre 2014 n. 162, ha introdotto per favorire la definizione dell’arretrato in materia di processo civile, quella di maggior portata innovativa è senza dubbio costituita dalla negoziazione assistita. In sede di conversione del decreto legge n. 132 del 12 settembre 2014, il Parlamento ha apportato una serie di correzioni che si prefiggono l’obiettivo di facilitare l’accesso a strumenti alternativi di risoluzione delle controversie prima dell’introduzione della causa di merito, ma anche a processo pendente.

Una prima novità è senza dubbio rappresentata dalla possibilità, ad istanza congiunta delle parti, di trasferire il contenzioso civile relativo a diritti disponibili (fatta eccezione per le materie del lavoro e del contenzioso previdenziale) in sede arbitrale.

Nelle controversie di valore non superiore a 50 mila euro in materia di responsabilità extracontrattuale, o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, qualora sia parte in causa una Pubblica Amministrazione il trasferimento è pressochè automatico con la richiesta formulata dalla parte privata, fatto salvo il dissenso della Pubblica Amministrazione che dovrà pervenire entro trenta giorni dalla richiesta.

L’istanza potrà essere proposta per tutte le cause non assunte in decisione, pendenti in primo grado od in grado di appello. In questi casi il contenzioso proseguirà davanti Ad un collegio arbitrale, ovvero ad un arbitro unico per le controversie di valore inferiore a centomila euro, ove le parti lo decidano di comune accordo[1].

Il compenso dovuto agli arbitri è regolato dai parametri forensi, sino all’intervenuta adozione di un decreto del Ministro della Giustizia che preveda la riduzione dei parametri. L’obbligazione di pagamento graverà su ciascuna delle parti singolarmente. La norma rimanda infine al Titolo VIII del Libro IV del Codice Civile in ordine alle regole applicabili all’arbitrato che, stante i richiami agli effetti di sentenza che il lodo dovrà produrre, pare escludere la possibilità di ricorrere all’arbitrato irrituale.

La procedura arbitrale ha una durata massima di 120 giorni dall’accettazione del collegio, fatta salva la possibilità che gli arbitri chiedano che il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori 30 giorni

Il trasferimento della causa civile davanti agli arbitri non preclude, tuttavia, la possibilità di riassumere la causa davanti al giudice ordinario originariamente competente qualora si tratti di a) trasmissione di causa pendente in grado di appello, qualora il lodo non venisse pronunciato nel termine di 120 giorni , di tal che sarà onere delle parti riassumere a pena di estinzione del processo, la causa nei successivi 60 giorni[2]; b9 entro 60 giorni dalla sentenza della Corte d’Appello che abbia dichiarato la nullità del lodo pronunciato entro il termine; c) o in ogni caso entro la scadenza di quello per la riassunzione.

La seconda novità di rilievo introdotta dalla norma riguarda la procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati. La negoziazione può essere a) volontaria; b) obbligatoria; c) per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili e di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio,

La negoziazione assume le vesti di un accordo mediante il quale le parti concordano di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia avvalendosi dei propri avvocati.

Le parti, nel comunicarsi l’invito a concludere la procedura o nello scambiarsi l’invito alla sottoscrizione della relativa convenzione producono sulla prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale, impedendo o spirare della decadenza.

La durata massima della procedura, individuata dalle parti, non può essere inferiore ad un mese né superiore a tre mesi, termine prorogabile ad intesa delle parti per ulteriori trenta giorni,

l’accordo di soluzione della lite deve essere redatto in forma scritta, sottoscritto dagli avvocati delle parti che ne garantiscono la conformità alle norme imperative, all’ordine pubblico e certificano l’autenticità delle sottoscrizioni apposte dalle parti in loro presenza,. L’Accordo concluso costituisce titolo esecutivo e titolo idoneo all’iscrizione di ipoteca giudiziale senza necessità di alcun procedimento di omologazione giudiziaria. Qualora si dia corso all’esecuzione forzata dell’accordo, esso dovrà essere integralmente trascritto nell’atto di precetto.

Nel caso in cui con l’accordo le parti concludano uno dei contratti o compiano uno degli atti assoggettati a trascrizione, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo dovrà essere autentica da un pubblico ufficiale all’uopo autorizzato. Definite le caratteristiche generali della negoziazione assistita, occorre ora entrare nel merito delle single tipologie di negoziazione previste.

La negoziazione volontaria presuppone la stipulazione tra le parti di una apposita convenzione. Oggetto di tale negoziazione possono essere solo i diritti disponibili con l’eccezione della materia del lavoro, la convenzione deve prevedere che la procedura di negoziazione non sia inferiore a 30 giorni e non superiore a tre mesi (pur prorogabili di ulteriori 30 giorni). La convenzione deve essere stipulata con l’assistenza degli avvocati he certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte dalla convenzione sotto la propria responsabilità professionale.

Qualora non sia stata stipulata tra le parti una convenzione, sarà in ogni caso possibile attivare il procedimento di negoziazione assistita volontaria, semplicemente aderendo all’invito a stipulare la convenzione formulato da una delle parti all’altra. L’invito, in questo caso, dovrà contenere, l’oggetto della controversia e l’avvertimento secondo il quale la mancata risposta all’invito entro 30 giorni dalla ricezione od il rifiuto potranno essere valutati dal giudice ai fini delle spese di giustizia. La formulazione dell’invito consente l’interruzione della prescrizione gli effetti della decadenza.

La negoziazione obbligatoria costituisce invece condizione di procedibilità per una serie di materie. L’eccezione di difetto di procedibilità può essere sollevata, anche d’ufficio, non oltre la prima udienza,. Il giudice assegnerà pertanto alle parti un termine di 15 giorni per la comunicazione dell’invito e l’udienza successiva non prima di un mese. Dall’esperimento della procedura non discendono circostanze atte a precludere la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.

La negoziazione obbligatoria è prevista, a pena di improcedibilità della domanda giudiziale, per le controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti ,m senza limiti di valore, nonché per le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro[3].

Altra novità introdotta dalla normativa riguarda la negoziazione assistita da un avvocato per la soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio di modifica delle condizioni della separazione o il divorzio in assenza di figli minori o non autosufficienti.

La convenzione tra le parti, necessaria ad avviare il procedimento di negoziazione assistita in questa delicata materia, viene redatta nei rispetto dei requisiti generali previsti dall’art. 2 del decreto legge, in relazione alla forma, alla durata, agli obblighi di informativa.

L’accordo concluso tra le parti esplica i medesimi effetti dei provvedimenti giudiziari che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni della separazione e di divorzio, senza necessità di omologazione giudiziale.

In sede di conversione del decreto legge è stata inserita la previsione secondo la quale il Procuratore della Repubblica presso il tribunale competente debba comunicare agli avvocati un nullaosta ove non ravvisi irregolarità. Tale presupposto diviene conditio sine qua non per poter poi procedere alla obbligatoria trasmissione nel termine di dieci giorni all’ufficiale di stato civile del Comune in cui il matrimonio fu trascritto, di copia autenticata dell’accordo di negoziazione munito delle relative certificazioni dell’autografia della sottoscrizioni e della conformità alle norme imperative ed all’ordine pubblico. Preme evidenziare come la norma non abbia previsto un termine entro il quale il PM dovrà comunicare il relativo nullaosta, di tal che questa lacuna potrebbe di fatto procrastinare i termini entro i quali procedere alla rapida trascrizione dell’accordo nei registri dello stato civile, in parte vanificando anche quegli obiettivi di celerità che le parti hanno inteso perseguire attraverso il ricorso al procedimento di negoziazione assistita. Una seconda considerazione riguarda il fatto che tale nulla osta di regolarità non sia richiesto rispetto agli analoghi accordi conclusi tra le parti in presenza del Sindaco, al quale peraltro la legge non conferisce alcun potere di controllo o di intervento sull’accordo delle parti. In quest’ultimo caso, l’accordo verrebbe concluso tra le parti senza la necessaria assistenza tecnica di un avvocato e, in difetto di un controllo di regolarità previsto invece per la negoziazione assistita propriamente detta, vi è il forte rischio che nonostante eventuali irregolarità l’accordo così raggiunto possa ugualmente essere trascritto.

Da ultimo, il legislatore ha introdotto la convenzione di negoziazione assistita da un avvocato per la soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio in presenza di figli minori o non autosufficienti .

A seguito della conversione del decreto legge, si è ritenuto di estendere l’istituto della negoziazione assistita anche in presenza di figli minori o non autosufficienti . in questi caso, l’accordo raggiunto tra le parti dovrà essere trasmesso entro dieci giorni al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponda all’interesse dei figli lo autorizza, in caso contrario il Procuratore della Repubblica lo trasmette entro cinque giorni al presidente del Tribunale che fissa, entro i successivi trenta giorni , la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. L’avvocato autentica copia dell’accordo autorizzato e la trasmette nel termine di dieci giorni dall’autorizzazione all’ufficiale di stato civile del Comune in cui il matrimonio è stato trascritto. L’accordo autorizzato produce i medesimi effetti dei provvedimenti giudiziari che concludono i procedimenti oggetto di applicazione.

Ai fini dell’attuazione dell’istituto della negoziazione assistita nelle procedure di separazione o di divorzio, in attuazione della legge 162/2014 la Procura della Repubblica di Verbania ed il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Verbania hanno stipulato in data 05 febbraio 2015 un protocollo di intesa che così prevede:

L’accordo di cui all’art. 6 comma 1 legge 162/2014 dovrà essere sottoscritto dalle parti e da almeno un avvocato per parte.

Gli avvocati nell’accordo, come previsto dall’art. 6 comma 3 della legge n. 162/2014 dovranno dare atto: a) di aver tentato di conciliare le parti; b) di averle informate della possibilità di esperire la mediazione familiare; c) di averle informate, in caso di presenza di figli minori, dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori.

Gli avvocati, secondo quanto previsto dall’art. 5 comma d, legge 162/014, dovranno certificare l’autenticità delle firme de la conformità dell’accordo alle norme imperative ed all’ordine pubblico.

Unitamente all’accordo dovrà essere depositata presso la Procura della Repubblica una scheda redatta su fac simile quale richiesta di nulla osta ad autorizzazione, nonché i seguenti documenti:

in caso di separazione : a) Estratto per riassunto dell’atto di matrimonio che rilascerà il Comune presso il quale è stato celebrato il matrimonio; b) st ato di famiglia e certificato di residenza di entrambi i coniugi.

In caso di divorzio : a) estratto per copia integrale dell’atto di matrimonio rilasciato dal Comune ove il matrimonio è stato celebrato; b) stato di famiglia e certificato di residenza di entrambi i coniugi; c) co pia autentica del provvedimento di separazione che potrà essere o un verbale di separazione con decreto di omologa, oppure copia autentica della sentenza di separazione giudiziale con attestazione di passaggio in giudicato unitamente a copia autenticata del verbale di udienza presidenziale che ha autorizzato i coniugi a vivere separati, oppure copia autentica dell’accordo di separazione oggetto di negoziazione assistita, oppure copia autentica dell’accordo di separazione concluso e certificato dall’ufficiale di stato civile.

In caso di modifica delle condizioni di separazione o divorzio : a) stato di famiglia e certificato di residenza di entrambi i coniugi; b) se la modifica riguarda le condizioni di separazione copia autentica del provvedimento di separazione che potrà essere verbale di separazione consensuale con decreto di omologa oppure copia autentica della sentenza di separazione giudiziale con attestazione di passaggio in giudicato oppure copia autentica dell’accordo di separazione oggetto di negoziazione assistita, oppure copia autentica dell’accordo di separazione concluso e certificato dall’ufficiale di stato civile.

Se le modifica le condizioni di divorzio copia autentica del provvedimento di divorzio che potrà essere copia autentica della sentenza di divorzio con attestazione del passaggio in giudicato oppure copia autentica dell’accordo di divorzio oggetto di negoziazione assistita, oppure copia autentica dell’accordo di divorzio concluso e certificato dall’ufficiale di stato civile.

In tutti i procedimenti, siano essi di separazione o di divorzio o di modifica delle condizioni, l’accordo dovrà contenere la disciplina dell’affidamento dei figli minori (che dovrà essere generalmente condiviso salvo eccezioni che dovranno essere documentate e motivate); inoltre l’accordo dovrà contenere l’indicazione del contributo al mantenimento del o dei minori.

In caso di presenza di figli minori o maggiorenni non autosufficienti economicamente o maggiorenni portatori di handicap grave dovrà essere prodotta la dichiarazione dei redditi di ciascuno dei coniugi relativa agli ultimi tre anni ed una illustrazione sintetica della situazione reddituale e degli immobili in proprietà; mentre nel caso di presenza di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave dovrà essere prodotta la certificazione sanitaria comprovante l’incapacità o l’handicap grave.

L’accordo, contenete le sottoscrizioni in originale delle parti e degli avvocati, unitamente alla scheda riassuntiva ed ai documenti necessari dovrà essere depositato presso la Segreteria del Procuratore della Repubblica.

Nulla osta o l’autorizzazione all’accordo saranno comunicati dalla Procura della Repubblica agli indirizzi pec degli avvocati indicati nella scheda riassuntiva depositata con l’accordo; l’originale rimarrà depositato agli atti della Procura ed annotato in apposito registro di comodo;

Dalla data di ricevimento della pec, contenente anche il provvedimento integrale del Procuratore della Repubblica decorrerà per gli avvocati il termine di dieci giorni di cui all’art. 6 comma 3 della legge n. 162/2014 per la trasmissione dell’accordo all’ufficiale di stato civile.

NOTE

[1] Gli arbitri possono essere avvocati nominati dalle parti congiuntamente ovvero dal Presidente del Consiglio dell’Ordine del circondario in cui ha sede l’ufficio giudiziario competente per la causa, tra quanti, prima della trasmissione del fascicolo hanno reso una dichiarazione di disponibilità al Consiglio stesso. Per rivestire il ruolo di arbitri gli avvocati devono avere un’anzianità di iscrizione all’Albo di almeno 5 anni e non devono aver riportato condanne disciplinari definitive comportanti la sospensione dall’Albo, nei 5 anni prece denti,

[2] in tal caso passerà in giudicato la sentenza pronunciata in primo grado salvo che ne siano stati modificati gli effetti con provvedimenti pronunciati nel procedimento estinto.

[3] La norma deve tuttavia essere coordinata con altre disposizioni speciali . con riferimento alle azioni di condanna, il comma 1 fa salve le previsioni del D. lgs. n. 28/2010 che si riferisce alle materie nelle quali deve essere esperito il procedimento di mediazione.. la stessa norma esclude inoltre le controversie relative alle obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori, l’esperimento della negoziazione non è necessario nei procedimenti per ingiunzione e di opposizione a decreto ingiuntivo, nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata , nei procedimenti n camera di consiglio e nell’azione civile esercitata nel processo penale.

Sulla legittimità passiva dell'Agenzia delle Entrate nel contenzioso civile, problematiche applicative

websitebuilder@register.it — Mon, 14 Jun 2021 16:16:20 GMT

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L’opera di riorganizzazione dell’Amministrazione finanziaria concretizzata dal legislatore delegato con il decreto legislativo n. 300/1999 che dal 01 gennaio 2001 ha conferito piena operatività alle Agenzie delle Entrare, delle Dogane, del Demanio e del Territorio 8quest’ultima ora incorporata nell’Agenzia delle Entrate), con ciò individuando, quanto all’Agenzia delle Entrate uno strumento operativo ma distinto dall’Amministrazione dello Stato ai fini del perseguimento delle proprie finalità, ed anzi “collegato” all’Amministrazione finanziaria mediante una convenzione pluriennale.

Questo nuovo modello organizzativo riverbera pertanto i propri effetti rispetto a TRE distinte problematiche. La prima: se si applichi o meno alle cause in cui sia parte l’Agenzia delle Entrare la regola del c.d. “foro erariale” ai fini dell’individuazione del giudice territorialmente competente; la seconda: se l’Agenzia delle Entrate possa essere patrocinata in giudizio dall’Avvocatura dello Stato; la terza: se l’Agenzia delle Entrate abbia o meno, attraverso i propri organi periferici, la capacità di stare in giudizio.

Nella disamina della prima problematica occorre preliminarmente osservare come in termini generali, il giudice territorialmente competente ai fini del radicamento di una controversia nella quale sia parte un’Amministrazione dello Stato sia individuato dall’art. 25 del Codice di Procedura Civile che designa, a norma delle leggi speciali e sulla rappresentanza dello Stato in giudizio, il giudice del luogo dove ha sede l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato , nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie; qualora l’Amministrazione dello Stato sia convenuta, il distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l’obbligazione o in cui si trova la cosa mobile od immobile oggetto della domanda.

La norma, letta in combinato disposto con l’art. 6 del r.d. 30.10.1933 n. 1611, dispone che la competenza per le cause nelle quali è parte un’Amministrazione dello Stato, sia devoluta appunto al Tribunale od alla Corte d’Appello del luogo dove ha sede l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie. Ma la competenza del foro erariale è inderogabile? Sì e vale esclusivamente per le cause nelle quali sia parte un’Amministrazione dello Stato. Quid iuris nel caso in cui venisse radicata una controversia contro gli enti pubblici che abbiano una soggettività giuridica formalmente distinta da quella dello Stato, come ad esempio l’Agenzia delle Entrate od altre Agenzie governative? In questo caso la norma non si applicherebbe loro, salvo che vi sia un’esplicita previsione normativa.

Nella disamina della seconda problematica, relativa alla possibilità per l’Agenzia delle Entrate di essere patrocinata nelle cause dall’Avvocatura dello Stato, nulla vi osta potendo, a tale scopo, l’Agenzia delle Entrate stipulare una convenzione pluriennale, come in effetti è avvenuto, con l’Avvocatura dello Stato al fine di disciplinare compiutamente ogni aspetto relativo alla propria tutela in giudizio.

Il quadro così delineato, introduce la disamina della terza problematica relativa, vale a dire alla sussistenza o meno di una capacità degli organi periferici dell’Agenzia delle Entrate di stare o meno in giudizio. Sul punto, preme osservare come, precedentemente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 300/1999, , l’assetto dell’amministrazione finanziaria fosse disciplinato dal decreto legislativo n. 546 del 1992 che limitava la legittimazione degli uffici periferici dell’Amministrazione finanziaria ai soli giudizi davanti alle commissioni tributarie, ritenendosi pertanto che in difetto di speciale disciplina, dispiegasse nuovamente i propri effetti la statuizione dell’art. 11 del r.d. n. 1611/1933 che attribuiva al Ministero delle Finanze l’esclusiva legittimazione.

Viceversa, il nuovo ordinamento introdotto dal decreto legislativo n. 300/1999 induce a conclusioni ben diverse dal momento che agli uffici periferici dell’Agenzia delle Entrate è conferita la capacità di stare in giudizio in via concorrente ed alternativa al direttore dell’Agenzia secondo un modello simile alla preposizione institoria di cui si rinviene fondamento negli artt. 2203 e 2204 del Codice Civile, dal momento che tali uffici si vengono a configurare quali organi dell’Agenzia che, al pari del direttore, ne hanno la rappresentanza ai sensi ed agli effetti dell’art. 163 C.p.c. comma 2. Tale assetto della capacità di stare in giudizio degli organi periferici dell’Agenzia delle Entrate viene così chiarito anche dalle Sezioni Unite della Suprema Corte (Cass. 3116/2006) ma anche, successivamente da un altro arresto della Suprema Corte (Cass. n.. 8703/2009) secondo la quale “la ricostruzione del rapporto tra l’Agenzia e l’ufficio periferico negli schemi della procura institoria, con conseguente imputabilità all’ente pubblico preponente dell’attività posta in essere dal secondo, impone di riconoscere, secondo le regole stabilite in via generale dal Codice di Procedura Civile, all’ufficio periferico la legittimazione processuale attiva e passiva, concorrente con quella dell’Ente, anche nel processo davanti al giudice ordinario per i rapporti sorti dagli atti compiuti da detto periferico”.

Il concetto di stato di bisogno ai fini dell'obbligo di prestazione degli alimenti

websitebuilder@register.it — Fri, 18 Dec 2020 10:14:27 GMT

Il concetto di stato di bisogno ai fini dell'obbligo di prestazione degli alimenti

Il Tribunale di […]con sentenza del 14.12.2020 ha accolto il ricorso ex art. 433 C.c. presentato per conto di una cliente dello Studio che, chiedeva la condanna degli stretti famigliari alla corresponsione a proprio favore di un assegno alimentare.

Il Tribunale, nell’articolata sentenza ha poggiato la propria statuizione su due elementi fondanti: il primo relativo alla qualificazione dello stato di bisogno, inteso come presupposto dell’azione e, il secondo, afferente invece a specifiche implicazioni di carattere patrimoniale della vicenda oggetto di cognizione, dal momento che parte significativa del patrimonio ereditario era stata trasferita, durante la vita del padre delle parti del giudizio ad uno dei coeredi con una serie di atti di disposizione, con ciò privando sostanzialmente il coerede ricorrente della maggior parte dei beni patrimoniali dei quali avrebbe potuto fruire, una volta aperta la successione e formate le relative quote, ai fini di superare la propria condizione di bisogno.

La domanda giudiziale è stata radicata sulla base dell’esistenza di uno stato di bisogno che il Tribunale ha qualificato come “mancanza dei mezzi necessari a soddisfare i bisogni primari dell’individuo, mancanza che si verifica non solo quando il soggetto è privo di mezzi di sussistenza, ma anche quando manca di ciò che consente di condurre una vita dignitosa”.

Secondo l’insegnamento della Suprema Corte, “l’alimentando non solo deve fornire la prova del suo stato di bisogno ma anche dell’impossibilità a provvedere al proprio sostentamento mediante l’esplicazione di un’attività lavorativa”. [1] In senso conforme anche la Corte d’Appello di Milano 28.06.2019; “Il riconoscimento del diritto agli alimenti è subordinato alla dimostrazione della sussistenza di un duplice presupposto, costituito da una parte dallo stato di bisogno e, dall’altra, dall’impossibilità da parte dell’alimentando di provvedere in tutto o in parte al proprio sostentamento mediante l’esplicazione di un’attività lavorativa confacente alle proprie attitudini ed alle proprie condizioni sociali” [2] .

Dal principio generale il Tribunale è pervenuto alla disamina del caso di specie, ritenendo in primo luogo assolutamente provato lo stato di bisogno di parte ricorrente che, sebbene disponesse in astratto di un patrimonio immobiliare anche cospicuo, esso era stato tuttavia assoggettato ad un’azione revocatoria degli atti di disposizione su tali beni compiuti da uno dei coeredi e, pertanto, anche a seguito dell’accoglimento dell’azione revocatoria, occorreva ancora procedere allo scioglimento della comunione ereditaria tra i coeredi, ai fini della formazione delle rispettive quote.

Passaggi che, allo stato del giudizio, non solo non erano ancora stati perfezionati ma che, in ogni caso erano ben lungi dal far ritenere come, una volta intervenuto il loro perfezionamento, la quota del patrimonio ereditario divenuta immediatamente disponibile a favore della parte ricorrente in stato di bisogno fosse in condizioni da procurarle un’immediata reddittività, idonea a sostenerne le esigenze di sostentamento e con ciò ad escludere gli obblighi alimentari da parte degli altri coeredi.

Sul punto, infatti, il Tribunale il giudizio ex art. 702 C.p.c., finalizzato ad ottenere la declaratoria di inefficacia degli atti di disposizione patrimoniale posti in essere dal de cuius nei confronti di uno dei coeredi, astrattamente tenuto all’obbligo degli alimenti nei confronti della parte ricorrente, non assume rilevanza allo stato attuale in quanto da un lato non è dato conoscerne l’esito e, dall’altro, in ragione del fatto che “Al fine del riconoscimento e della quantificazione del diritto agli alimenti, nonché della ripartizione del relativo onere in presenza di più obbligati, il raffronto tra le rispettive condizioni economiche va effettuato con riferimento alla situazione in atto, e quindi deve prescindere da vicende future, quali la probabile riscossione di crediti, le quali possono avere influenza, al loro verificarsi, per un’eventuale revisione di dette statuizioni, ai sensi dell’art. 440 C.c. [3] ”

NOTE

[1] Cass. 9415/2017 – Cass. 20509/2010 – Cass. 3334/2007 – Cass. 1099/1990 – Cass. 2165/2017).

[2] Cass. Civ. Sez. I, 3334/2017.

[3] Cass, civ. Sez. i, 11/11/1994 N. 9432

Brevi note sull’onere probatorio nella responsabilità medica tra dottrina e giurisprudenza

websitebuilder@register.it — Wed, 21 Oct 2020 09:17:03 GMT

Brevi note sull’onere probatorio nella responsabilità medica tra dottrina e giurisprudenza

In deroga al principio generale risultante dall’applicazione degli artt. 2043 e 2697 C.c. - che imputa al danneggiato l’onere di provare la colpa dell’operatore, in caso di responsabilità medica il paziente deve solo limitarsi a provare il contratto (o il contratto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di affezione, allegando l’inadempimento astrattamente idoneo del debitore a produrre il danno[1].

La Cassazione Civile[2] in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità nel contratto sociale del medico, ha ricostruito gli obblighi delle parti, al fine del riparto dell’onere probatorio dell’attore, prevedendo che il danneggiato debba limitarsi esclusivamente a provare l’esistenza del contratto e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia, allegando l’inadempimento del debitore, a trattamento idoneo a provare il danno lamentato, rimanendo invece a carico del debitore l’onere di dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur essendovi stato, esso non è stato eziologicamente rilevante.

Il paziente dovrà pertanto solo fornire una prova dell’inesatto adempimento, lasciando al medico l’incombente processuale di dimostrare di aver seguito le procedure necessarie, di aver verificato se il paziente non fosse già affetto da quella patologia e in ogni caso di aver adottato tutte le cautele per evitare eventuali fattori di rischio,

Non è pertanto il paziente a dover provare l’inesattezza dell’adempimento, bensì è il medico a dover provare l’esattezza attribuendo a quest’ultimo la prova che “tale inadempimento non vi è proprio stato ovvero che pur esistendo non è stato nella fattispecie causa del danno”[3]: ne consegue pertanto l’evidente inutilità della distinzione tra obbligazioni di risultato ed obbligazioni di merito in quanto distinzione “in quanto frutto di una risalente elaborazione dogmatica accolta dalla tradizionale interpretazione, priva di un riscontro normativo e di dubbio fondamento, anche perché nelle cosiddette obbligazioni di mezzi lo sforzo diligente del debitore è in ogni altro caso rivolto al perseguimento del risultato dovuto”[4].

L’inadempimento del medico alla sua obbligazione di cura non discende dal fatto oggettivo consistente nel mancato raggiungimento del risultato sperato dal paziente, ma dalla sua prestazione in via presuntiva e salvo prova contraria, negligente o imperita, che non ha reso possibile il conseguimento del risultato normalmente ottenibile.

Mentre in ambito penale la spiegazione del nesso di causalità materiale tra condotta illecita ed evento di danno porta a ritenere che l’evento di danno sia stato causato dal danneggiante quando si provi che senza la condotta del responsabile il danno non si sarebbe realizzato, al contrario, nell’ambito della responsabilità medica la giurisprudenza ritiene che il nesso causale tra condotta medica e danno si presuma anche in assenza di certezza dell’effettiva causa di origine dell’evento dannoso, quando il sanitario abbia tenuto una condotta astrattamente idonea a causare il danno[5].

L’evoluzione giurisprudenziale e dottrinale che ha affermato la distinzione tra causalità penale e civile, ritiene che in ambito civile si possa ritenere soddisfacente la c.d. “causalità probabilistica debole”[6].

La traduzione applicativa di tale principio è stata delineata dalla giurisprudenza nella formula “più probabile che non” [7]; si tratta di probabilità logica che presuppone un livello minimo di certezza del diritto e di garanzia delle parti in causa, per evitare un’eccessiva indeterminatezza e discrezionalità da parte del Giudice. Pur utilizzando il criterio del “più probabile che non”, non si deve rinunciare tuttavia ad avvalersi “di un criterio di accertamento e degli standard probatori non apparenti e fittizi ma dotati di adeguata persuasività, quali requisiti – limite dell’individuazione del nesso di causalità[8]”.

Se ai fini dell’accertamento della colpa nella responsabilità civile occorre che la condotta negligente, imperita o imprudente sia stata causa del danno, nella responsabilità medica si richiede non solo l’esecuzione secondo lege artis, ma anche che il paziente sia diligentemente informato della natura e dei rischi della prestazione medica: con la conseguenza che il medico, in difetto di informazione, può essere chiamato a rispondere delle conseguenze dell’intervento, anche qualora quest’ultimo sia stato effettuato diligentemente.

NOTE

[1] Cass. Civ,. Sez. III, n. 9085/2006 e Cass. Civ, n. 8826/2007

[2] Cass. Civ. Sezioni Unite n. 577/2008

[3] Nicolussi A. Sezioni sempre più contro la distinzione tra obbligazioni di risultato ed obbligazioni di mezzi. La responsabilità del medico in Danno e responsabilità n. 8/2008

[4] Cass. Civile n. 10297/2004.

[5] Cass. Civ. 12103/2000.

[6] Fiori A. Ipotesi di linea guida per l’accertamento medico legale del nesso causale in Riv. It. Med. Leg. 2010.

[7] Cass. Civ. Sezione III n. 21619/2007.

[8] Iadecola G. La causalità medica in sede civile: discrasie e problematicità” In Riv. It. Med. Leg. 2007.

L'autocertificazione in materia di COVID-19 e le problematiche connesse al DPR 445/2000 ed al tr

websitebuilder@register.it — Sun, 21 Jun 2020 09:39:49 GMT

L'autocertificazione in materia di COVID-19 e le problematiche connesse al DPR 445/2000 ed al tr

Alcune Pubbliche Amministrazioni, in attuazione di linee guida e protocolli di valutazione dei rischi in conseguenza dell’emergenza COVID-19, hanno riorganizzato la riapertura degli uffici, regolando l’accesso dell’utenza con Ordine di Servizio che prevede l’obbligo per gli utenti di sottoscrivere un’autocertificazione nella quale confermare, sotto la propria responsabilità, di non aver contratto il COVID- 19 e di non avere il dubbio di avere una temperatura corporea superiore ai 37,5 gradi Celsius.

Alcune autocertificazioni di tal genere presentano un’ulteriore problematica in quanto non contengono alcuna indicazione relativa al trattamento dei dati personali raccolti con l’autocertificazione.

Emergono pertanto, nella disamina di tali atti, una serie di criticità sia in rapporto al Testo Unico della Documentazione Amministrativa DPR n. 445/2000 che disciplina nello specifico l’istituto dell’autocertificazione, sia in rapporto alle più recenti Direttive europee in materia di trattamento dei dati personali.

Il primo ordine di problematiche emerge, come detto, in relazione all'applicazione degli artt. 49 e 76 del DPR 445/2000 nonché dell’art. 495 C.p..

La dichiarazione che l’utente dovrebbe rilasciare comporta, come evidente, i maggiori rischi ove si consideri che il soggetto dichiarante deve confermare sotto la propria responsabilità la sussistenza di condizioni di salute delle quali – non per propria colpa – egli non è in grado di avere alcuna piena conoscenza. Infatti le affermazioni indicate nel modulo per la loro genericità ed estrema problematicità nell'accertamento, presuppongono un’azione di accertamento che il soggetto dichiarante non è in grado di compiere e non per propria colpa.

Di seguito si riportano le dichiarazioni che l’utente dovrebbe certificare: a) di non aver avuto contatti stretti, nei 14 giorni precedenti, con pazienti interessati da infezione da COVID -19; b) di non aver frequentato nei 14 giorni precedenti una struttura sanitaria dove sono stati ricoverati pazienti con infezione da COVID- 19; c) di non essere risultato positivo al COVID-19; d) di non avere il dubbio di avere una temperatura corporea attuale o superiore a 37,5 gradi Celsius.

Ebbene, è noto che la popolazione residente non è stata sottoposta ad uno screening a tappeto in quanto le prove tampone vengono effettuate, seppure in modo progressivamente esteso dallo scoppio della pandemia, tuttora non certo in termini e modalità massive tali da coinvolgere l’intera popolazione residente (esemplificativamente per il Piemonte è in vigore un sistema di estrazione dei cittadini residenti ai quali praticare la prova tampone, di fatto quindi demandando lo screening ad una dimensione di mero campione).

Dunque l’analisi medica diretta ad accertare il contagio di un soggetto, o la presenza di anticorpi già presenti nell'organismo, è stata sino ad oggi eseguita in modo estremamente parziale. Pertanto, fatte salve poche eccezioni localizzate, la maggior parte della popolazione residente non è stata sottoposta a verifica delle proprie condizioni di salute ed, anzi anche in relazione all'assenza di sintomi che il COVID- 19 spesso comporta, potrebbe risultare positiva senza nemmeno esserne a conoscenza.

Benchè tale stato di fatto sia noto ed incontrovertibile, viene chiesto a chi intende accedere ad un ufficio pubblico di dichiarare di non essere risultati positivi al COVID-19 , rilasciando quindi una dichiarazione spontanea che – in assenza della verifica di natura sanitaria – rischia di indurre il dichiarante a violare l’art. 76 del DPR n. 445/2000 che configura una causa di punibilità avente rilevanza penale per chi rilasci dichiarazioni mendaci, formi atti falsi o ne faccia uso nei casi previsti dal Testo Unico od esibisca atti contenenti dati non rispondenti a verità.

La norma, conclude statuendo che “ Le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli articoli. 46 e 47 sono considerate come fatte a pubblico ufficiale ”. Ne consegue, per effetto dell’art. 76 del DPR n. 445/2000 che il rilasciare dichiarazioni non veritiere tramite autocertificazione comporta le conseguenze penali di cui all’art. 495 comma 1° C.p. (con l’applicazione della pena della reclusione da 1 a 6 anni). Chiamando pertanto il soggetto dichiarante a confermare sotto la propria responsabilità una circostanza di cui può non essere a conoscenza (non per propria colpa ma anche per una scelta del sistema sanitario che non è stato nelle condizioni di disporre uno screening a tappeto della popolazione residente), nel richiedere l’autocertificazione si spinge nei fatti alla potenziale commissione del reato di false attestazioni o dichiarazioni a un pubblico ufficiale sull'identità o su qualità personali proprie.

L’art. 49 del DPR n. 445/2000 rubricato “Limiti all'esercizio delle misure di semplificazione” statuisce che “ I certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità CE di marchi e brevetti non possono essere sostituiti da altro documento, salva diversa disposizione della normativa di settore ”. In conseguenza di tale norma, la dichiarazione in autocertificazione non può sostituire la certificazione medica e sanitaria che è l’unico strumento ai sensi della pedissequa applicazione dell’art. 49 del DPR n. 445/2000 per certificare un dato sanitario rappresentato come nel caso che ci occupa dalla positività o meno al COVID-19.

E’ del tutto evidente che la ratio legis di tale fattispecie normativa è stata quella di tutelare gli interessi individuali e collettivi connessi con le certezze giuridiche di cui sono portatori tali certificati, interessi questi ultimi che sono tali da non consentire una semplificazione basata sulla loro sostituzione con altri strumenti di certezza né a maggior ragione, sulla loro espunzione dall'ordinamento..

La statuizione della norma non lascia adito a soluzioni diverse con la conseguenza che le dichiarazioni in tema di salute personale rilasciate in sostituzione di un’adeguata e legittima certificazione medica, non potranno che essere considerate inefficaci per violazione dell’art. 49 del DPR n. 445/2000. A dire il vero una prescrizione conforme al dettato del DPR menzionato avrebbe semmai dovuto implicare che la Pubblica Amministrazione invitasse gli utenti ad esibire una certificazione medica che attestasse la non positività al COVID-19 in quanto solo quest’ultima ha valore proprio per effetto del disposto dell’art. 49 del DPR n. 445/2000.

Il secondo ordine di problematiche emerge in relazione all'applicazione degli artt. 10 e 13 della Direttiva UE 2016/680 pubblicata nella G.U.U.E. del 4 Maggio 2016 n. 119 entrata in vigore il 05 Maggio 2016 e recepita nell'ordinamento giuridico della Repubblica Italiana con il D. Lgs. n. 51 del 18 Maggio 2018

L’art. 10 della Direttiva UE 2016/680 statuisce che il trattamento dei dati (tra gli altri) relativi alla salute è consentito solo se strettamente necessario e se A) autorizzato dal diritto dell’Unione Europea o dello Stato membro; B) per salvaguardare un interesse vitale dell’interessato o di un’altra persona fisica; o se il suddetto trattamento riguarda dati resi manifestamente pubblici dall'interessato. Il successivo art. 13 della Direttiva prevede che coloro che trattano i dati abbiano l’obbligo specifico di fornire all'interessato – ovvero al soggetto che sta comunicando tali dati – un’informativa specifica.

Ne consegue che la Pubblica Amministrazione (o il Pubblico Ufficiale) che voglia raccogliere direttamente dal titolare dei dati relativi allo stato di salute è tenuto – per gli effetti della Direttiva UE 2016/680 a fornire l’informativa di cui all’art. 13 della stessa.

Appare del tutto evidente come l'autocertificazione che non fornisca alcuna informativa di cui all’art. 13 della richiamata Direttiva, risulta pertanto del tutto non conforme alla predetta statuizione normativa dal momento che la raccolta dei dati avviene in violazione della Direttiva.

Sul punto, per tuziorismo, è dato richiamare la posizione assunta dal Garante della Privacy in relazione alle c.d. “autocertificazioni” raccolte, all'atto della registrazione di visitatori ed utenti da parte di soggetti pubblici o privati, allorchè esso ha richiamato i datori di lavoro ad astenersi dal raccogliere a priori e in modo sistematico e generalizzato, informazioni sulla presenza di eventuali sintomi influenzali.

La finalità di prevenzione della diffusione del COVID-19 deve infatti – secondo il Garante – essere svolta da soggetti che istituzionalmente esercitino questa funzione in modo qualificato con la conseguenza che l’accertamento e la raccolta di informazioni relative ai sintomi tipici del COVID-19 spetta solo agli operatori sanitari ed al sistema attivato dalla Protezione Civile, che sono gli organi deputati a garantire il rispetto delle regole di sanità pubblica adottate.

La rilevanza della sentenza di patteggiamento e dei verbali di s.i.t. nel processo civile

websitebuilder@register.it — Thu, 21 May 2020 11:53:31 GMT

La rilevanza della sentenza di patteggiamento e dei verbali di s.i.t. nel processo civile

La sentenza di applicazione della pena ex art. 444 C.p.p. non fa stato di prova in senso tipico nel processo civile promosso ai fini dell’esercizio dell’azione risarcitoria nei confronti dell’imputato che è stato condannato per effetto di tale pronuncia c.d. “di patteggiamento”. Così come, non costituiscono prove tipiche, nel medesimo processo civile, i verbali di sommarie informazioni rese dalle persone informate sui fatti nel procedimento penale conclusosi con l’emanazione della sentenza di applicazione della pena ex art. 444 C.p.p..

Tale assunto rileva, in termini generali, in quanto la prova deve formarsi all’interno del processo civile, seppure l’azione risarcitoria promossa in sede civile tragga origine da un precedente procedimento penale conclusosi con la sentenza di patteggiamento.

Tuttavia, anche la sentenza di patteggiamento e i verbali di sommarie informazioni possono entrare nel processo civile, se non come prova in senso stretto, senza dubbio come prove c.d. atipiche, contribuendo così a ricostruire il quadro probatorio sul quale l’azione di risarcimento danni si fonda.

A tale conclusione è pervenuto il Giudice di Pace di Verbania, nell’accogliere la domanda di risarcimento danni promossa in sede civile da un cliente dello Studio nei confronti dell’imputato che era stato condannato in sede penale con sentenza di applicazione pena ex art. 444 C.p.p..

A supporto della ricostruzione del quadro probatorio erano state allegate all’atto introduttivo del giudizio sia la sentenza di applicazione pena, sia i verbali di sommarie informazioni rese dalle persone informate sui fatti oggetto del procedimento penale.

A fronte della richiesta di inammissibilità di tali atti nel processo civile, sostenuta dalla controparte, il Giudice di Pace ha accolto la tesi difensiva dell’attore – che aveva promosso l’azione risarcitoria in sede civile – argomentando che “Al di fuori delle ipotesi in cui la sentenza penale ha effetto di giudicato nel processo civile, occorre distinguere tra gli elementi acquisiti dal giudice penale senza la successiva verifica dibattimentale, da quelli sottoposti a contraddittorio o per i quali il dibattimento è mancato per scelta dell’imputato di optare per un rito alternativo,; questi ultimi sono liberamente valutabili in sede civile ex art. 116 C.p.c . posto che la loro acquisizione in sede penale è riconducibile ad una scelta processuale dell’interessato[1]”

Nell’ambito del processo civile, infatti, non esiste una norma di apertura, quale quella prevista dall’art. 189 c.p.p. nel processo penale, che legittima espressamente l’ammissibilità delle prove non disciplinate dalla legge, tale da consentire di acquisire prove oltre a quelle elencate dal Codice stesso.

Tuttavia l’assenza di una norma di chiusura nel senso dell’indicazione del numerus clausus delle prove, l’oggettiva estensibilità contenutistica del concetto di produzione documentale, l’affermazione del diritto alla prova ed il correlativo principio del libero convincimento del Giudice, inducono le ormai da anni consolidate ed unanimi dottrina e giurisprudenza ad escludere che l’elencazione delle prove nel processo civile sia tassativa, ed a ritenere quindi ammissibili le prove atipiche, che tecnicamente trovano ingresso nel processo civilistico con lo strumento della produzione documentale, evidentemente soggiacendo ai limiti temporali posti a pena di decadenza e nel rispetto quindi delle preclusioni istruttorie.

E’ questa la strada aperta dalla giurisprudenza più recente che, pertanto, non prende alla lettera il principio di tipicità: l’elencazione delle prove nel processo civile non è tassativa ma devono ritenersi sempre ammissibili le prove atipiche attraverso lo strumento della produzione documentale, quali quelle già acquisite in un processo penale e la cui efficacia probatoria è quella di presunzioni semplici ex art. 2729 C.c. o di argomenti di prova. Da tali prove atipiche il giudice potrà quindi formulare considerazioni sulla base degli indizi e delle circostanze accertate per offrire un carattere di certezza ad altri fatti utili per la decisione.

Infatti per poter essere prese in considerazione, tali presunzioni dovranno essere gravi, precise e concordanti: ecco che tra le c.d. “prove atipiche” vi rientrano le perizie, le prove e le decisioni di altri processi, gli accertamenti ed i verbali di sommarie informazioni rese dai testimoni alla polizia giudiziaria. Atti che consentono di ricostruire chiaramente ed incontrovertibilmente la dinamica dell’accaduto.

Proprio per le suesposte argomentazioni, sia la sentenza di applicazione della pena emessa dal Tribunale Penale, sia i verbali di sommarie informazioni rese alla Polizia Giudiziaria nel predetto procedimento penale, trovano ammissibilità nell’azione risarcitoria in sede civile come prove atipiche, liberamente valutabili dal giudice[2].

[1] Cass. Civ. Sez. II, 04.07.2019 n. 18025.

[2] Cass. Civ. 5440/2010 – Cass. Civ. 30328/2017 - Cass. Civ. 2258/2018

CORONAVIRUS: quali conseguenze penali in caso di violazione delle disposizioni indicate nell'aut

websitebuilder@register.it — Sat, 21 Mar 2020 12:58:40 GMT

CORONAVIRUS: quali conseguenze penali in caso di violazione delle disposizioni indicate nell'autocertificazione

L'art. 1 del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 8 marzo 2020 e l'art. 1, comma 1, del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 9 marzo 2020 disciplinano lo spostamento delle persone fisiche all'interno di tutto il territorio nazionale, prevedendo, come noto che gli spostamenti dalla propria abitazione siano giustificati da: a) comprovate esigenze lavorative; b) situazioni di necessità; c) motivi di salute; d) dall’esigenza di rientrare nel proprio domicilio, abitazione e residenza.

All’uopo il Ministero dell’Interno ha emanato un apposito modulo di “autodichiarazione ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR 28 Dicembre n. 445” da utilizzare negli spostamenti, al fine di motivarne la ragione in presenza di controlli da parte degli Operatori delle Forze dell’ordine.

Nel modulo è espressamente indicato che l’interessato debba dichiarare di.

1) di non essere sottoposto alla misura della quarantena e di non essere risultato positivo al virus COVID-19 di cui all'articolo 1, comma 1, lettera c), del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri dell'8 marzo 2020;

2) di e ssere a conoscenza delle sanzioni previste, dal combinato disposto dell'art. 3, comma 4, del D.L. 23 febbraio 2020, n. 6 e dell'art. 4, comma 1, del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri dell'8 marzo 2020 in caso di inottemperanza delle predette misure di contenimento (art. 650 c.p. salvo che il fatto non costituisca più grave reato);

Quali conseguenze ne derivano rispetto a dichiarazioni mendaci e di inosservanza delle disposizioni suddette?

La persona che, sottoposta ai controlli degli Operatori delle Forze dell’Ordine dichiarasse a mezzo dell’autocertificazione il falso e, conseguentemente, venisse rinvenuta al di fuori del proprio domicilio, abitazione o residenza per circostanze non riconducibili a nessuna delle fattispecie di cui sopra, può essere denunciata delle Forze dell’Ordine e conseguentemente chiamata a rispondere per i reati p. e p. rispettivamente dall’art. 76 D.P.R. n. 445/2000 e 495 C.p. e dall’art. 650 C.p.

L’art. 495 del Codice Penale afferma “Chiunque dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale l’identità, lo stato o altre qualità della propria o dell’altrui persona (2) è punito con la reclusione da uno a sei anni. La reclusione non è inferiore a due anni: 1) se si tratta di dichiarazioni in atti dello stato civile [483 2, 567 2; 449]; 2) se la falsa dichiarazione sulla propria identità, sul proprio stato o sulle proprie qualità personali è resa all’autorità giudiziaria da un imputato o da una persona sottoposta ad indagini, ovvero se, per effetto della falsa dichiarazione, nel casellario giudiziale [c.p.p. 603] una decisione penale viene iscritta sotto falso nome[1]”.

L’art. 650 del Codice Penale afferma: “Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall'Autorità (1) per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o d'ordine pubblico o d'igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato [337, 338, 389, 509] (3), con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a duecentosei euro[2]”.

Gli Operatori di Polizia, accertata a seguito del controllo la violazione delle fattispecie penali di cui sopra, trasmettono denuncia alla Procura della Repubblica territorialmente competente (ovvero dove la fattispecie di reato è stata consumata) e viene conseguentemente aperto un procedimento penale, all’esito del quale la posizione dell’indagato potrà essere o archiviata, in assenza di elementi idonei a sostenere oltre ogni ragionevole dubbio la responsabilità penale dell’indagato stesso, o con maggiore probabilità, definita con il procedimento per decreto penale di condanna.

Il procedimento per decreto, previsto e disciplinato dagli artt. 459 c.p.p. e ss., si caratterizza per l'assenza del contraddittorio e l'emissione di un decreto penale di condanna inaudita altera parte su richiesta del PM, quando all'imputato deve essere applicata solo una pena pecuniaria. Vengono a mancare pertanto sia l'udienza preliminare che il dibattimento.

La richiesta motivata del PM va presentata al giudice per le indagini preliminari "entro il termine di sei mesi dalla data in cui il nome della persona alla quale il reato è attribuito è iscritto nel registro delle notizie di reato" (art. 459 c.p.p.), con l'indicazione della misura della pena.

Presupposti per tale richiesta sono: a) che si tratti di reati perseguibili d'ufficio; b) che sia stata sporta validamente querela, nei reati perseguibili a querela di parte; c) che debba applicarsi una pena pecuniaria, anche se in sostituzione di una pena detentiva.

Tale procedimento non è in ogni caso consentito qualora debba applicarsi una misura di sicurezza personale. Se il giudice accoglie la richiesta, emette decreto penale di condanna.

Con la riforma penale del 2017, il legislatore ha aggiunto un nuovo comma all'articolo 459 c.p.p., specificamente dedicato alle ipotesi di irrogazione della pena pecuniaria in sostituzione di una pena detentiva, con l’emissione di un decreto penale di condanna In particolare, tale comma dispone che: "Nel caso di irrogazione di una pena pecuniaria in sostituzione di una pena detentiva, il giudice, per determinare l'ammontare della pena pecuniaria, individua il valore giornaliero al quale può essere assoggettato l'imputato e lo moltiplica per i giorni di pena detentiva. Nella determinazione dell'ammontare di cui al periodo precedente il giudice tiene conto della condizione economica complessiva dell'imputato e del suo nucleo familiare. Il valore giornaliero non può essere inferiore alla somma di euro 75 di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva e non può superare di tre volte tale ammontare. Alla pena pecuniaria irrogata in sostituzione della pena detentiva si applica l'articolo 133-ter del codice penale".

Ricevuta notifica dell’emissione del decreto penale di condanna, l'imputato e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria possono presentare opposizione nel termine di gg. 15 dalla notifica del decreto stesso.

Ai sensi dell'art. 461 comma 2 c.p.p. la dichiarazione di opposizione deve indicare, a pena di inammissibilità: "gli estremi del decreto di condanna, la data del medesimo e il giudice che lo ha emesso". E' anche possibile nominare un difensore di fiducia.

Con l'atto di opposizione l'imputato inoltre può richiedere il giudizio immediato, abbreviato o il patteggiamento a norma dell'articolo 444 ma anche la messa alla prova [3].

Se manca l'opposizione o se questa viene dichiarata inammissibile, il decreto di penale di condanna diventa esecutivo, altrimenti il giudice lo revoca e procede nelle forme del rito richiesto.

Al fine di evitare che sia sollevata l'opposizione, il codice prevede la possibilità per il PM di chiedere che il decreto penale di condanna sia emesso per una pena edittale ridotta sino alla metà. Il carattere premiale del decreto di condanna è dato anche dal fatto che esso non comporta la condanna al pagamento delle spese processuali né l'applicazione di pene accessorie e non ha efficacia di giudicato dei processi civili e amministrativi. Il reato inoltre si estingue qualora l'imputato non commetta un altro reato della stessa indole nel termine di cinque anni, in caso di delitto, e nel termine di due anni, nel caso di contravvenzione.

Se è stato richiesto il giudizio immediato, il giudice emette decreto di giudizio immediato previsto dall'art. 456, comma, 3 e 5. Se invece è stato chiesto il giudizio abbreviato, il giudice "fissa con decreto l'udienza dandone avviso almeno cinque giorni prima al pubblico ministero, all'imputato, al difensore e alla persona offesa". Se è stato chiesto il patteggiamento il giudice fissa al PM un termine per esprimere il suo consenso. Sarà la parte a dover notificare la richiesta e il decreto al pubblico ministero. Se il PM non dà il consenso il giudice emette decreto di giudizio immediato.

NOTE

[1] L'articolo è stato così modificato dal D.L. 23 maggio 2008, n. 92, poi convertito in l. 24 luglio 2008, n. 125 che ha eliminato il riferimento all'atto pubblico, in quanto la formulazione originaria della disposizione in esame sembrava ricalcare fedelmente quanto disposto nell'art. 483. Le false dichiarazioni o attestazioni devono riguardare l'identità, lo stato o le qualità personali, alle quali, a differenza di quanto previsto ex art. 494, non sono direttamente ricollegabili degli effetti giuridici, potendo questi essere anche solo potenziali.

[2] Si intende per provvedimento legalmente dato dall'autorità qualsiasi atto autoritativo unilaterale proveniente da un soggetto pubblico e diretto a perseguire dei pubblici interessi, nonchè idoneo ad incidere direttamente sulla sfera soggettiva del singolo. Si tratta di un'elencazione tassativa, giustificata dalla particolare rilevanza di tali interessi. Nello specifico le ragioni di giustizia si riferiscono ai casi di applicazione del diritto da parte del p.m. o della polizia giudiziaria. Mentre, essendo le ragioni di sicurezza pubblica riferite ai casi in cui l'attività di polizia viene posta in essere in funzione repressiva o preventiva, ne è un esempio l'ordinanza del sindaco con la quale sia stato ingiunto al titolare di un impianto di distribuzione di carburante di disattivare gli apparecchi self-service, privi di apposita autorizzazione. Sono esempi, invece, di ragioni di ordine pubblico ad esempio l'ordinanza del sindaco che, sul territorio di loro competenza, stabilisce la circolazione dei veicoli a targhe alterne. Mentre le ragioni di igiene si ritrovano ad esempio a fondamento dell'ordinanza del sindaco di sgombero delle aree occupate da rifiuti tossici. La norma ha comunque carattere sussidiario, in quanto opera solo qualora l'ordine disatteso non trovi copertura legale, anche di natura non penale. Si tratta in ogni caso di un reato omissivo proprio che difatti si sostanzia in un'attività di inadempimento e inerzia nei riguardi dell'ordine espresso dal precetto.

[3] Sul punto Cass. pen., Sez. I, sent. 2 febbraio 2017 (dep. 4 maggio 2017), n. 21324, Pres. Di Tomassi, Rel. Talerico, Ric. Pini ha statuito che la competenza a decidere sulla richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova, presentata contestualmente all’opposizione ad un decreto penale di condanna sia del giudice per le indagini preliminari, ponendosi in contrasto con altra pronuncia della Suprema Corte che, viceversa ha radicato nel giudice del dibattimento tale competenza.

Il riconoscimento del danno estetico in conseguenza di inadempimento contrattuale della struttura sa

websitebuilder@register.it — Fri, 21 Feb 2020 13:05:40 GMT

Il riconoscimento del danno estetico in conseguenza di inadempimento contrattuale della struttura sa

Il Tribunale di XXX a definizione di una causa civile intrapresa dallo Studio nel 2017, con sentenza del Febbraio 2020, ha riconosciuto il danno estetico procurato al paziente assistito in conseguenza dell’inadempimento contrattuale della struttura sanitaria.

L’intervento estetico al quale il paziente si era sottoposto aveva dato esiti insoddisfacenti procurando al paziente una compromissione sostanziale delle proprie opportunità lavorative in ambito artistico.

La domanda risarcitoria traeva fondamento dal presupposto che l’accettazione del paziente all'interno della struttura clinica – pubblica o privata che fosse - ai fini del ricovero comporta la conclusione di un contratto di prestazione d’opera atipico di spedalità, essendo la struttura sanitaria tenuta ad erogare una prestazione complessa che non si esaurisce nella semplice somministrazione delle cure mediche e chirurgiche, ma si estende anche ad altre prestazioni quali la messa a disposizione del personale medico ausiliario, e di personale paramedico, di medicinali e di tutte le attrezzature tecniche necessarie, nonché in senso lato anche di quelle alberghiere.

Ne consegue che la responsabilità della struttura sanitaria ha natura contrattuale in relazione a propri fatti di inadempimento anche per quanto attiene al comportamento dei medici dipendenti, trovando applicazione la regola prevista dall'art.. 1228 del Codice Civile secondo la quale il debitore che nell'adempimento dell’obbligazione si avvalga dell’opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi e colposi di costoro, ancorchè non siano alle sue dipendenze.

La struttura ospedaliera risponde pertanto di tutte le ingerenze dannose che al dipendente siano rese possibili dalla posizione conferitagli rispetto al terzo danneggiato, ossia dei danni che il dipendente possa arrecare in ragione di quel particolare contatto cui si espone nei suoi confronti il paziente nell'attuazione del rapporto con la struttura sanitaria.

Nella vicenda che in oggetto, il professionista svolgeva la propria professione all'interno della struttura clinica della quale era titolare, di tal che appare evidente come la struttura clinica abbia tratto e tragga profitto dalle prestazioni professionali che all'interno di essa vi svolgeva il professionista.

La responsabilità solidale della clinica e del professionista che ha eseguito l’intervento sussiste in ragione di un ulteriore profilo argomentativo: ove infatti una struttura sanitaria o clinica (pubblica o privata) autorizzi un chirurgo od un medico ad operare al proprio interno - omettendo per un momento di considerare come nel caso di specie vi fosse uno stretto rapporto di interconnessione tra il professionista e la struttura della quale il medesimo era il titolare – mettendogli a disposizione le sue attrezzature e la sua organizzazione, e cooperando con esso, concludendo con il paziente il contratto per la degenza e le prestazioni accessorie, emerge come tale struttura venga ad assumere contrattualmente rispetto al paziente la posizione e le responsabilità tipiche dell’impresa erogatrice del complesso delle prestazioni sanitarie, ivi inclusa l’attività del chirurgo.

La vicenda, nella propria trattazione giudiziale, ha affrontato anche alcune problematiche relative al consenso informato ed alla natura dell’obbligazione. Infatti l’intervento estetico richiesto dal paziente veniva eseguito dopo aver praticato al paziente una preanestesia; solo in quel momento al paziente venivano sottoposti, per la relativa sottoscrizione, i moduli del consenso informato in un contesto nel quale il paziente non era oggettivamente nelle condizioni di comprendere quanto gli veniva fatto sottoscrivere in ragione della sedazione già somministrata.

Nello specifico preme svolgere una considerazione rispetto alla natura del consenso informato sottoposto alla firma del paziente dal momento che la modulistica in oggetto affermava l’assenza di qualsiasi garanzia di risultato del trattamento medico eseguito sul paziente.

All'uopo va detto che sul sito internet della struttura clinica era descritto l’intervento estetico assicurando che la tecnica procedimentale applicata avrebbe permesso un rapido ritorno del paziente alla socialità in un contesto di soddisfacente normalizzazione delle proprie condizioni estetiche tale da escludere un esito estetico negativo dell’intervento effettuato.

Quanto pubblicizzato, rendeva evidente pertanto i successi ed i vantaggi di una metodologia di intervento che avrebbe reso evidenti al paziente gli effetti di un risultato positivo pressochè certo ed esaustivo delle aspettative nutrite.

E’ sintomatico di quanto affermato, la stessa garanzia che struttura clinica abbia espresso certezza rispetto al reinserimento del paziente in breve tempo nella vita sociale, proprio in ragione dei risultati del trattamento praticato; addirittura, per incentivare il paziente alla sottoposizione al trattamento sulla base della tecnica praticata, veniva effettuata una comparazione con altre tecniche che non avrebbero garantito il risultato auspicato.

In questo contesto non si può non sottacere - anche in ragione dell’accentuata positività con la quale la struttura clinica promuoveva e promuove sul proprio sito internet la tecnica di intervento applicata – la natura tipicamente di risultato dell’obbligazione di chirurgia estetica che ci occupa.

La posizione della giurisprudenza, che tradizionalmente riconnetteva la prestazione medica alle c.d. obbligazioni di mezzi, si è recentemente evoluta, mostrando i primi segni di apertura verso le obbligazioni di risultato. La giurisprudenza di merito e quella di legittimità hanno riconosciuto, in alcune particolari ipotesi dell’attività medica, l’obbligo di raggiungere il risultato atteso dal paziente. In tali casi, l’obbligazione è da intendersi di risultato, non solo in relazione agli obiettivi intermedi e strumentali, ma anche con riguardo all'esito finale. nei trattamenti di chirurgia estetica, con riferimento al trapianto di capelli, alle cure odontoiatriche ed agli interventi di sterilizzazione per la giurisprudenza l’interesse dedotto nel contratto è il conseguimento di un certo risultato utile, e non soltanto l’interesse ad una mera prestazione diligente o tanto meno a non subire danni ingiusti.

Non si tratta allora di estendere la responsabilità del medico allo scopo ambiguamente equitativo di garantire la salvaguardia del paziente, quanto di prendere atto di un’obiettiva evoluzione delle attività medico – sanitarie e degli interessi che vengono consapevolmente sottesi al rapporto di cura.

In altri termini, limitarsi al profilo della responsabilità extracontrattuale significherebbe farsi sfuggire il dato più emblematico e caratterizzante, id est il modo in cui oggi realmente si atteggia il rapporto medico – paziente.

A tal proposito, sul piano pratico, quello che se ne trae è la considerazione che il margine di difesa del prestatore d’opera professionale, proprio in attività mediche che prendono le mosse più che da un dato patologico in senso stretto dall'esigenza meramente facoltativa di migliorare il proprio aspetto estetico ovvero di realizzare delle aspettative a livello personale, limitate da caratteristiche fisiologiche del proprio corpo, si è sensibilmente assottigliato negli ultimi anni.

L'abuso del diritto tra legge e giurisprudenza

websitebuilder@register.it — Sat, 21 Dec 2019 13:09:19 GMT

L'abuso del diritto tra legge e giurisprudenza

Non esiste nel nostro ordinamento una nozione formale di abuso del diritto in quanto la cultura giuridica degli Anni ’30 del secolo scorso – nella quale si è imbevuto il progetto che ha portato alla stesura del vigente Codice Civile – fondava l’abuso del diritto più che su un principio giuridico su di un codice di natura etico-morale, con la conseguenza che colui che avrebbe abusato del diritto sarebbe stato considerato meritevole di biasimo.

Il divieto di abuso del diritto è pertanto un principio non codificato dell’ordinamento che si concretizza in a) abuso del diritto in ambito civile; b) abuso del diritto in ambito tributario; c) abuso del processo o del diritto di difesa.

Un caso guida che ha aperto la strada in ambito giurisprudenziale alla codificazione dell’abuso del processo si rinviene in Cass. Civ. Sez. III 18 Settembre 2009 n. 20106: un gruppo di concessionari automobilistici avevano impugnato il recesso ad nutum esercitato da Renault in applicazione di un’apposita clausola del contratto di concessione di vendita, allo scopo di conseguire la declaratoria di illegittimità del recesso per abuso del diritto e la conseguente condanna della convenuta Renault per effetto del recesso abusivo.

In primo grado ed in appello il giudice di merito aveva rigettato le domande attoree ritenendo che la previsione del recesso ad nutum in favore della Renault rendesse superfluo ogni sindacato sull’esercizio del potere di recesso.

La Corte di Cassazione ha cassato le decisioni di merito statuendo che:

Di fronte ad un recesso non qualificato il giudice non può esimersi dal valutare le circostanze allegate dai destinatari dell’atto di recesso, quali impeditive del suo esercizio, o quali fondanti un diritto al risarcimento per il suo abusivo esercizio.
L’esercizio del potere contrattuale (di recesso) riconosciuto dall’autonomia privata deve essere posto in essere nel rispetto di determinati canoni generali - quali quello della buona fede oggettiva, della lealtà dei comportamenti e della correttezza (alla luce dei quali devono essere interpretati gli stessi atti di autonomia contrattuale. Il fine da perseguire è quello di evitare che il diritto soggettivo possa sconfinare nell’arbitrio. Da ciò il rilievo dell’abuso nell’esercizio del proprio diritto.
L’irrilevanza, per il diritto, delle ragioni che sono a monte della conclusione ed esecuzione di un determinato rapporto negoziale, non esclude - ma anzi prevede - un controllo da parte del giudice, al fine di valutare se l’esercizio della facoltà riconosciuta all’autonomia contrattuale abbia operato in chiave elusiva dei princìpi espressione dei canoni generali della buona fede, della lealtà e della correttezza.
In ipotesi di eventuale, provata disparità di forze tra i contraenti, la verifica giudiziale del carattere abusivo o meno del recesso può prescindere dal dolo e dalla specifica intenzione di nuocere: elementi questi tipici degli atti emulativi, ma non delle fattispecie di abuso di potere contrattuale o di dipendenza economica.

Dal divieto di abuso del diritto consegue la censura della condotta del contraente egoista, ovvero di quel contraente che in modo leale, persegue il proprio interesse se serve anche a discapito di quello altrui. E’ egoista il contraente che nella trattativa non comunica all’altro contraente tutte le informazioni di cui dispone sull’utilità dell’affare, oppure che adempie cono un impegno corrispondente alla media anche se potrebbe fare di meglio, oppure che decide se fare valere o meno una clausola risolutiva espressa o una condizione unilaterale, o che non metta in campo tutte le misure astrattamente concepibili per ridurre il danno.

Nel diritto dei contratti è ritenuto contraente egoista il compartecipe dell’immoralità il solvens di mala fede di un contratto nullo quando invoca la ripetizione a titolo di indebito oggettivo pur non potendo o dovendo invocare un errore .

In materia finanziaria è un investitore opportunista il risparmiatore che agisca per far valere in modo selettivo l’invalidità degli ordini di acquisto compiuti per suo conto dall’intermediario in esecuzione del contratto di investimento nullo per vizi di forma, oppure l’investitore che impugni il contratto di investimento, se esso pur non perfezionato in forma scritta, raggiunga comunque lo scopo perseguito dalla norma di tutela.

Sicuramente è opportunista l’investitore che, a prescindere dal confronto tra varie tipologie di investimento, scelga di impugnare o di ratificare quell’atto di investimento secondo la propria personale convenienza che egli rapporterà a quella di un investitore razionale alla luce dello stato dei mercati e delle previsioni del giorno.

E’ opportunista l’investitore che non tratta tutti gli atti compiuti dall’investitore finanziario, di tal che alcuni li ratifica ed altri no.

Al di là dei casi dell’abuso del diritto in ambito processuale e finanziario, si possono annoverare altre fattispecie di abuso del diritto ricostruite dalla giurisprudenza:

interruzione brutale del credito (Cass. 15482/2003);
eccesso di potere della maggioranza nelle delibere assembleari (Cass. 9353/2003);
slealtà della condotta del contraente in bonis e valutazione della gravità dell’inadempimento (Cass. 13208/2010).

L’orientamento giurisprudenziale in materia di operazioni abusive, ritiene che il divieto di abuso del diritto si traduca in un principio generale antielusivo che precluda al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali mediante l’uso distorto, seppur non contrastante con alcuna disposizione, di strumenti giuridici con l’obiettivo di ottenere agevolazioni o risparmi di imposta, in assenza di apprezzabili ragioni economiche.

Costituiscono indici sintomatici dell’abusività della condotta il limite posto dalla convenienza economica dell’operazione, di tal che il limite è rispettato solo se rispondente a logiche di mercato ed ai presupposti di economicità della gestione.

Costituisce abuso del processo ai sensi dell’art. 96 C.p.c. il comportamento della parte soccombente che abbia agito in giudizio o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave e che, ad istanza dell’altra parte può essere condannata al risarcimento dei danni.

La Corte Costituzionale (C. Cost. sentenza n. 152/2016) ha ritenuto come la previsione di cui all’art. 96 C.p.c. abbia natura sanzionatoria delle condotte di quanti, abusando del diritto di azione o di difesa si servano dello strumento processuale a fini dilatori, aggravando cos’ il volume del contenzioso.

Un orientamento che è in linea con quello della Cassazione secondo la quale non può essere riconosciuta alcuna meritevolezza alla difesa di un diritto compiuta attraverso l’abuso del processo, in quanto ritenuto mezzo eccedente e sproporzionato rispetto all’attività processuale necessaria per raggiungere lo scopo in quanto si verrebbe ad ammettere un processo ingiusto e dunque non conforme all’art. 111 Cost. (Cass. Sent. 23542/2017).

A tal fine è stato rilevato l’abuso degli strumenti processuali: a) nella parcellizzazione della domanda giudiziale diretta alla soddisfazione della pretesa creditoria di una determinata somma di denaro, dovuta allo stesso soggetto in forza di un unico rapporto obbligatorio; b) nel frazionamento della tutela giurisdizionale da parte dell’unico danneggiato, mediante la proposizione di distinte domande, parcellizzando l’azione extracontrattuale di danno derivante da un unico fatto; c) nel frazionamento della tutela giurisdizionale in tema di licenziamento, mediante la proposizione di distinti giudizi lamentando, in uno solo vizi formali e nell’altro, vizi di merito, con conseguente disarticolazione dell’unitario rapporto sostanziale nascente dallo stesso fatto; d) nel mancato uso della normale diligenza nell’iscrivere ipoteca sui beni per un valore proporzionato rispetto al credito garantito, secondo i parametri individuati nella legge, così ponendo in essere mediante l’eccesso del valore dei beni rispetto alla cautela, un abuso del diritto della garanzia patrimoniale in danno del debitore.

Il licenziamento collettivo

websitebuilder@register.it — Tue, 21 May 2019 12:13:54 GMT

Il licenziamento collettivo

Il licenziamento collettivo è disciplinato dall’art. 4 della legge n 223/1991: la norma prevede che l’impresa ammessa al trattamento straordinario di cassa integrazione salariale e non in grado di garantire il reimpiego a tutti i lavoratori sospesi e di poter ricorrere a misure alternative, possa avviare la procedura di licenziamento collettivo.

Le disposizioni dell’art. 4 della legge n. 223/1991: a) si applicano alle imprese che occupino più di 15 dipendenti, compresi i dirigenti, e che in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attività di lavoro, intendano effettuare almeno 5 licenziamenti nell’arco di 120 giorni, in ciascuna unità produttiva o in più unità produttive nell’ambito del territorio di una stessa provincia; b) non si applicano al recesso intimato da datori di lavoro non imprenditori che svolgano, senza fini di lucro, attività di natura politica, sindacale culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto. Le disposizioni si applicano anche quando le imprese o i privati datori di lavoro non imprenditori intendano cessare l’attività.

Il trattamento straordinario di cassa integrazione salariale (CIG) si applica alle imprese che nel semestre precedente la data di presentazione della domanda abbiano occupato mediamente più di 15 dipendenti, compresi gli apprendisti ed i dirigenti; ed in particolare: a) alle imprese industriali, comprese quelle edili ed affini; b) alle imprese artigiane che procedano alla sospensione dei lavoratori in conseguenza di sospensioni o riduzioni dell’attività di impresa; c) alle imprese appaltatrici di mensa o ristorazione; d) alle imprese appaltatrici di servizi di pulizia anche se costituite in forma di cooperativa; d) alle imprese ausiliarie del servizio ferroviario e del comparto della produzione e manutenzione del materiale rotabile; e) alle imprese cooperative di trasformazione di prodotti agricoli e loro consorzi; f) alle imprese di vigilanza; h) alle imprese esercenti attività commerciali, comprese quelle della logistica; i) alle imprese di viaggio e turismo; l) a prescindere dal numero di dipendenti alle imprese del trasporto aereo di gestione aeroportuale; m) ai partiti e movimenti politici e loro sezioni ed articolazioni territoriali.

Ai fini del computo dei 15 dipendenti come limite dimensionale per l’applicazione della norma sono esclusi: a) gli apprendisti; b) i lavoratori in somministrazione. Per i lavoratori con contratto a termine si tiene conto del numero medio mensile di lavoratori a tempo determinato – compresi i dirigenti – impiegati negli ultimi 2 anni; i lavoratori a part-time vengono computati in ragione dell’orario di lavoro effettivamente svolto mentre i lavoratori assunti con contratto di lavoro intermittente sono computati in proporzione all’orario di lavoro svolto in ciascun semestre.

I requisiti causali del licenziamento collettivo sono individuati in una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro, normalmente determinata secondo una scelta di opportunità che rientra nell’insindacabile valutazione del datore di lavoro, da una diminuzione nella richiesta di beni e servizi offerti sul mercato, da una situazione di crisi o da una modifica dell’organizzazione produttiva con la conseguente soppressione di uffici, reparti od anche contrazione di forza lavoro[1].

Le imprese che intendano esercitare tale facoltà sono tenute a darne comunicazione preventiva alle RSA ed alle associazioni di categoria, avendo cura di precisare i motivi che determinino la situazione di eccedenza, i motivi tecnici, organizzativi e produttivi per i quali si ritiene di non poter adottare misure idonee ad evitare il licenziamento collettivo, le eventuali misure programmate per fronteggiare sul piano sociale le conseguenze derivanti dall’attuazione del programma di licenziamenti.

Alla comunicazione deve inoltre essere allegata una copia della ricevuta di avvenuto versamento all’INPS di una somma pari al trattamento mensile di integrazione salariale moltiplicato per il numero di lavoratori ritenuti eccedenti.

Entro 7 giorni dal ricevimento della comunicazione a richiesta delle RSA si procede ad un esame congiunto tra le parti allo scopo di esaminare le cause che hanno contribuito a determinare l’eccedenza del personale e le possibilità di diverso impiego del personale, o di una sua parte, nell’ambito della stessa impresa o mediante contratti di solidarietà. La procedura deve essere esaurita entro 45 giorni dalla data di ricevimento della comunicazione dell’impresa. Le più recenti pronunce della giurisprudenza in tema di procedura di licenziamento collettivo riguardano la decorrenza del termine di 7 giorni per la comunicazione dell’elenco dei lavoratori licenziati prevista nel momento dell’intimazione del primo dei licenziamenti effettuati nell’ambito della procedura[2] e il dies a quo dal quale calcolare i previsti 7 giorni per la comunicazione alle organizzazioni sindacali che si calcola dal giorno in cui è stato comunicato l’ultimo licenziamento[3].

I criteri di scelta per l’individuazione dei lavoratori da sottoporre a licenziamento collettivo possono essere legali e negoziali; i criteri legali sono disciplinati dall’art. 5 della legge 223/1991 che li individua, singolarmente od in concorso tra loro: a) carichi di famiglia; b) anzianità; c) esigenze tecnico-produttive ed organizzative.

I criteri negoziali hanno fondamento diretto in accordi sindacali tra datori di lavoro ed organizzazioni sindacali e, generalmente, prevedono la possibilità di accedere al prepensionamento per tutti i dipendenti dell’impresa a prescindere dal settore al quale gli stessi siano assegnati[4].

La sufficienza ed adeguatezza dei contenuti della comunicazione preventiva, ai fini della necessità di procedere a licenziamenti collettivi, deve essere valutata in relazione ai motivi della riduzione di personale che restano sottratti al controllo giurisdizionale. Un primo orientamento[5] afferma che l’imprenditore può limitarsi all’indicazione del numero complessivo dei lavoratori eccedenti, suddiviso tra i diversi profili professionali previsti dalla classificazione del personale occupato nell’azienda, senza che occorra l’indicazione degli uffici o reparti con eccedenza. Un secondo orientamento[6] afferma che se il progetto imprenditoriale è finalizzato a ridimensionare l’organico dell’intero complesso aziendale al fine di diminuire il costo del lavoro, l’imprenditore può limitarsi all’indicazione del numero complessivo dei lavoratori eccedenti, suddiviso tra i diversi profili professionali previsti dalla classificazione del personale occupato in azienda, senza che occorra l’indicazione degli uffici o reparti con eccedenze.

La non corrispondenza della comunicazione ex art. 4 legge 223/1991 al modello legale dà luogo alla tutela indennitaria quantificabile tra 12 e 24 mensilità, previa dichiarazione di risoluzione del rapporto di lavoro alla data del licenziamento.; viceversa la violazione dei criteri di scelta dà luogo all’annullamento del licenziamento con condanna alla reintegrazione nel posto di lavoro ed al pagamento di un’indennità risarcitoria in misura non superiore alle dodici mensilità.

[1] Cass. 19 Aprile 2003 n. 6385.

[2] C. App. Venezia 29 Giugno 2016 n. 333

[3] Trib. Milano 10 Novembre 2017

[4] La determinazione negoziale dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare deve, secondo la Corte di Cassazione 11 Novembre 2016 n. 23100, rispettare il principio di non discriminazione e di razionalità, alla stregua del quale i criteri concordati devono avere i caratteri dell’obiettività e della generalità ed essere coerenti con il fine dell’istituto della mobilità dei lavoratori.

[5] Cass. 21 Maggio 2018 n. 12446

[6] Cass. 5 Febbraio 2018 n. 2694

La nullità del licenziamento

websitebuilder@register.it — Sun, 21 Apr 2019 12:16:07 GMT

La nullità del licenziamento

Il licenziamento è nullo quando è

discriminatorio perché determinato da ragioni di credo politico o religioso, dall’appartenenza ad un sindacato, dalla partecipazione ad attività sindacali o ad uno sciopero o da ragioni di razza, lingua, sesso, handicap, di età o connesse all’orientamento sessuale o alle convinzioni personali;
intimato a causa di matrimonio della lavoratrice o nel periodo intercorrente dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio ad un anno dopo la celebrazione dello stesso;
intimato alla lavoratrice madre nel periodo compreso dall’inizio del periodo di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino;
causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale o per malattia del bambino da parte della lavoratrice o del lavoratore;
intimato al lavoratore che abbia fruito del congedo di paternità per la durata del congedo stesso e sino al compimento di un anno di età del bambino;
intimato in caso di adozione e di affidamento, nel periodo sino ad un anno dall’ingresso del minore nel nucleo familiare;
negli altri casi previsti dalla legge[1];
determinato da un motivo illecito determinante ex art. 1345 C.c. come nel caso del licenziamento ritorsivo che consiste nel recesso datoriale quale ingiusta ed arbitraria reazione ad un comportamento legittimo del lavoratore;
intimato in forma orale.

Gli elementi di prova da produrre al fine di dimostrare la nullità del licenziamento cambiano in ragione del tipo di nullità rilevabile: mentre la nullità derivante dal divieto di discriminazione deriva direttamente dalla violazione di specifiche norme di diritto interno ed europeo, e prescinde quindi dalla motivazione addotta, al contrario nel caso di licenziamento ritorsivo l’elemento qualificante “è dato dall’illiceità del motivo unico e determinante del recesso”[2]

Nel primo caso il lavoratore ricorrente può quindi limitarsi a fornire elementi di fatto o desunti anche da dati statistici e spetta al datore di lavoro resistente dimostrare l’insussistenza della discriminazione che opera in ragione “del mero rilievo del trattamento deteriore riservato al lavoratore quale effetto della sua appartenenza alla categoria protetta, ed a prescindere dalla volontà illecita del datore di lavoro”[3].

In tutti i casi di nullità del licenziamento, il regime sanzionatorio prevede la reintegrazione nel posto di lavoro ed il pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata alle retribuzioni perse dalla data del licenziamento sino a quella dell’effettiva reintegrazione, ed in ogni caso non inferiore alle 5 mensilità con la precisazione che: a) tale disciplina è contenuta per i quadri, gli operai e gli impiegati assunti prima del 7 Marzo 2015 e per i dirigenti, nell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori; b) diversamente per i quadri, gli operai e gli impiegati assunti dopo il 7 Marzo 2015 con riferimento all’art. 2 commi 1 – 3 del D. lgs. n. 23/2015; c) tali previsioni trovano applicazione indipendentemente dalle dimensioni dell’impresa datrice di lavoro.

NOTE

[1] Licenziamento a causa della domanda di fruizione di congedi per eventi e cause particolari, congedi per formazione, licenziamento intimato prima del trasferimento di azienda e seguito da immediata riassunzione del lavoratore da parte dell’acquirente al fine di aggirare le disposizioni dell’art. 2112 C.c.

[2] Cass. 9 Giugno 2017 n. 14456

[3] Idem

La disciplina dei licenziamenti dopo il c.d. "Decreto Dignità" e gli ultimi indirizzi dell

websitebuilder@register.it — Thu, 21 Mar 2019 13:25:09 GMT

La disciplina dei licenziamenti dopo il c.d. "Decreto Dignità" e gli ultimi indirizzi dell

L’ordinamento giuslavoristico italiano annovera 2 tipologie di licenziamento: a) il licenziamento per motivi di carattere economico; b) il licenziamento disciplinare.

A propria volta il licenziamento per motivi economici può essere a) collettivo ai sensi della legge n. 223/1991; b) per giustificato motivo oggettivo ai sensi della legge n. 604/1966.

Il licenziamento disciplinare può essere: a) per giusta causa; b) per giustificato motivo soggettivo ai sensi dell’art. 3 della legge n. 604/1966.

IL LICENZIAMENTO PER MOTIVI DISCIPLINARI

Il licenziamento per giusta causa

Nel contesto del licenziamento per motivi disciplinari assume rilevanza la nozione di “giusta causa” ai sensi dell’art. 2119 C.c. secondo il quale ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se il contratto è a tempo determinato, o senza preavviso, se il contratto è a tempo indeterminato, qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, neanche provvisoria, del rapporto .

La giurisprudenza più recente afferma che ai fini di motivare il licenziamento disciplinare occorre che i fatti addebitati debbano essere tali da ledere irrimediabilmente l’elemento fiduciario: la valutazione dei fatti deve essere operata con riferimento ad aspetti concreti quali la natura e la qualità del singolo rapporto, alla posizione delle parti, al grado di affidamento richiesto dalle specifiche mansioni del dipendente, al nocumento eventualmente arrecato, alla portata soggettiva dei fatti stessi, ossia alle circostanze del loro verificarsi, ai motivi ed all'intensità dell’elemento o di quello colposo.

La proporzionalità tra addebito e recesso rileva in ogni caso in cui sussista ogni condotta che per la sua gravità possa compromettere la fiducia del datore di lavoro e far ritenere la continuazione del rapporto di lavoro pregiudizievole agli scopi aziendali dal momento che rileva la potenziale influenza del comportamento del lavoratore, suscettibile per le modalità ed il contesto di riferimento, di porre in dubbio la futura correttezza dell’adempimento della prestazione lavorativa.

Spetterà al giudice di merito valutare la congruità della sanzione espulsiva tenendo conto di ogni aspetto concreto della vicenda e considerando l’intensità dell’elemento intenzionale, le precedenti modalità di attuazione del rapporto di lavoro, la sua durata, l’assenza o meno di precedenti sanzioni e la natura del rapporto in essere.

La giurisprudenza ha tipizzato alcune fattispecie di giusta causa: a) il lavoratore che esegua con lentezza il lavoro affidatogli, in presenza di una recidiva; b) i lavoratori che inscenino una macabra rappresentazione del suicidio mediante impiccagione dell’amministratore delegato e del successivo funerale, ledendo la sua onorabilità professionale e la sua dignità personale; c) il lavoratore che rifiuti senza motivo di espletare le proprie mansioni; d) il lavoratore che presenti al fondo di solidarietà aziendale fatture mediche falsificate nell’importo anche al fine di ottenere il riconoscimento della situazione di disagio familiare prevista dal regolamento del medesimo fondo; e) il lavoratore che nel periodo di congedo parentale svolga una diversa attività lavorativa; f) il dipendente che trasferisca su una pennetta USB un numero rilevantissimo di file appartenenti all’azienda

Il licenziamento per giustificato motivo soggettivo

La nozione di giustificato motivo soggettivo è individuata all’art. 3 della legge n. 604/1966 secondo la quale il licenziamento per giustificato motivo con preavviso p determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro.

Sia la giusta causa che il giustificato motivo soggettivo di licenziamento costituiscono qualificazioni giuridiche di condotte idonee a legittimare la cessazione del rapporto di lavoro, incidendo soltanto ai fini della decorrenza degli effetti re sul diritto o meno al preavviso.

In questo contesto il giudice può modificare la natura del licenziamento d’ufficio anche se la domanda relativa alla trasformazione del licenziamento da giusta causa a giustificato motivo soggettivo non è stata compresa nel ricorso .

Ai fini dell’accertamento del giustificato motivo soggettivo, il giudice dovrà verificare la reale entità e gravità delle infrazioni addebitate al dipendente ed il rapporto di proporzionalità tra le stesse infrazioni e la sanzione del licenziamento.

Nel contesto della valutazione della condotta del lavoratore assurge a rilevanza anche il valore della recidiva che può essere considerato come elemento di valutazione globale della condotta del lavoratore e della gravità del fatto ai fini della proporzionalità della sanzione.

Secondo i più recenti orientamenti giurisprudenziali non è necessaria la preventiva contestazione della recidiva al lavoratore al punto che la formale contestazione disciplinare potrà anche non contenere alcuna menzione della recidiva .

Un orientamento particolarmente rigoroso della Suprema Corte ha affermato come non risulti applicabile il divieto di cui all’ultimo comma dell’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori, secondo il quale non può tenersi conto delle sanzioni disciplinari decorso due anni dalla loro applicazione ed assumono rilievo anche le infrazioni disciplinari che non siano state previamente contestate ovvero quelle contestate alle quali non abbia fatto seguito l’applicazione di una sanzione disciplinare.

La recidiva si distingue in: a) recidiva generica che consente di tenere conto di mancanze di qualsiasi tipo commesse dal prestatore; b) recidiva specifica che consente di tenere conto solo di infrazioni disciplinari omogenee,

Se la recidiva è un elemento costitutivo della fattispecie: a) a pena di nullità del recesso la recidiva ed i precedenti disciplinari che la integrano devono essere specificamente contestati al lavoratore; b) la contestazione della recidiva deve essere specifica essendo a tal fine sufficiente il riferimento ai precedenti disciplinari e/o a precedenti comunicazioni scritte con il lavoratore; c) rilevano unicamente i precedenti disciplinari dell’ultimo biennio ai sensi dell’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori ovvero del più breve periodo contemplato dal contratto collettivo applicabile e non può tenersi conto delle infrazioni non contestate o contestate ma non sanzionate disciplinarmente nonché d quelle dichiarate nulle o inefficaci dal Giudice o dal collegio arbitrale. L’avvenuto accertamento dell’insussistenza di addebiti disciplinari contestati preclude la possibilità di configurare quale autonoma ragione del licenziamento intimato la recidiva posto che la recidiva presuppone che un fatto illecito sia stato posto in essere una seconda volta e che la precedente infrazione sia stata contestata al lavoratore: in queste circostanze ne consegue la nullità del licenziamento qualora anche la recidiva o i precedenti disciplinari che la integrano rappresentino elemento costitutivo della mancanza addebitata.

Il regime sanzionatorio in pendenza dell'applicazione del c.d. "Jobs Act"

websitebuilder@register.it — Thu, 21 Mar 2019 13:23:05 GMT

Il regime sanzionatorio in pendenza dell'applicazione del c.d. "Jobs Act"

Il 7 Marzo 2015 è entrato in vigore il c.d. Jobs Act che, tra le altre misure, ha inciso anche nella riformulazione dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori e della disciplina dei licenziamenti.

Per i lavoratori assunti antecedentemente all’entrata in vigore del c.d. “Jobs Act” l’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori prevede che nei casi in cui non ricorrano gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa a) per insussistenza del fatto contestato; b) perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili, si applichi la reintegrazione nel posto di lavoro ed il pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione che, in ogni caso non potrà essere superiore alle 12 mensilità.

Anche nelle ipotesi in cui il giudice del lavoro accerta che non ricorrano gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa il datore di lavoro deve essere condannato al pagamento di un’indennità risarcitoria compresa tra un minimo di 12 ed un massimo di 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

Nel caso, viceversa di licenziamento inefficace per violazione del requisito della motivazione o della procedura ex art. 7 dello Statuto dei Lavoratori, il datore di lavoro può essere condannato al pagamento di un’indennità risarcitoria omnicomprensiva tra un minimo di 6 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

Per le c.d. “piccole imprese” la riforma “Fornero” non ha modificato l’art. 8 della legge n. 604/1966 con la conseguenza che in caso di licenziamento ingiustificato il datore di lavoro potrà essere condannato al pagamento di un’indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un masso di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

L’insussistenza del fatto contestato di cui all’art. 18 comma 4 dello Statuto dei Lavoratori comprende sia l’ipotesi del fatto materiale che si è rivelato insussistente, sia quella del fatto che, pur esistente, nondimeno non presenti profili di illiceità.

In relazione al fatto contestato ed alla proporzionalità del recesso occorre rilevare che qualora il fatto risulti giuridicamente insussistente si darà corso alla reintegrazione del lavoratore ed alla corresponsione di un’indennità risarcitoria in misura non superiore a 12 mensilità[1].

Sul punto, tuttavia, un orientamento difforme del Tribunale di Bologna[2] afferma che affinchè si possa ritenere incontestato il fatto occorre che l’insussistenza sia valutata non solo nella sua componente oggettiva – fatto materiale – ma anche nella sua componente soggettiva – fatto giuridico – considerando quindi i profili del dolo e della colpa del lavoratore e la proporzionalità della sanzione rispetto all'infrazione commessa.

Il profilo della tardività della contestazione vede la giurisprudenza dividersi in due orientamenti: il primo, in presenza di un fatto esistente ma non tempestivamente contestato afferma che stante l’inidoneità a verificare il fatto in giudizio, debba essere applicata la tutela reintegratoria attenuata di cui all’art. 18 comma 4 della legge n. 300/1970[3]. Il secondo orientamento, viceversa, afferma che in caso di licenziamento intimato in violazione del requisito della tempestività sia applicabile la sola tutela risarcitoria[4].

Cambia la prospettiva invece, per i lavoratori assunti dopo il 7 Marzo 2015. Occorre a tal fine considerare 3 diverse fattispecie che riguardano nell'applicazione del D. lgs. n. 23/2015 (jobs Act): a) i lavoratori con qualifica di operaio, impiegato o quadro, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato assunti dal 7 Marzo 2015; b) i lavoratori il cui contratto di assunzione a tempo determinato o di apprendistato sia stato convertito in contratto a tempo indeterminato dopo il 7 marzo 2015; c) i lavoratori assunti a tempo indeterminato dopo il 7 Marzo 2015 con conseguente integrazione da parte del datore di lavoro del requisito occupazionale ex art. 18 dello Statuto dei Lavoratori anche per i lavoratori assunti precedentemente a tale data.

L’art. 3 comma 2 del D. lgs. n. 23/2015 limitatamente alle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, prevede la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e la corresponsione di un’indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione utile per il calcolo del TFR.

Il c.d. Decreto Dignità (D.L. n. 87/2018 convertito nella legge n. 96/2018) non ha apportato modifiche all’art. 3 comma 2 del D.lgs 23/2015.

La prova dell’insussistenza del fatto materiale deve conseguire direttamente dalla prova diretta o indiretta che la condotta non sussiste. Il fatto materiale, al fine di essere giuridicamente qualificabile come inadempimento degli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro deve riferirsi ad una condotta materiale del lavoratore intrinsecamente qualificata alla stregua di un inadempimento imputabile. L’art. 3 comma 1 del D. lgs. n. 23/2015 – così come modificato sul punto dal c.d. Decreto Dignità - prevede che nei casi in cui risulti accertato che non ricorrano gli estremi del licenziamento per giustificato motivo soggettivo o giusta causa venga erogata un’indennità in misura compresa tra 6 e 36 mensilità.

Il Tribunale di Roma con ordinanza del 26 Luglio 2017 ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità delle norme preposte a tutelare i lavoratori in caso di licenziamento soggetto alla disciplina del jobs Act: in particolare ad avviso del Giudice remittente l’innovazione normativa del Jobs Act privava la ricorrente – una lavoratrice assunta con contratto a tutele crescenti – di parte significativa delle tutele vigenti per coloro che sono stati assunti a tempo indeterminato prima del 07.03.2015, dal momento che il Giudice, in tali circostanze, previa la valutazione dell’illegittimità del recesso, avrebbe dovuto riconoscere l’indennità prevista senza alcun potere valutativo[5].

La questione è stata affrontata dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 194/2018 affermando che “la modulazione temporale dell’applicazione del D. lgs. 23/2015 non contrasta con il canone di ragionevolezza e con il principio di uguaglianza se ad essa si guarda alla luce della ragione giustificatrice costituita dallo scopo di rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro da parte di coloro che sono in cerca di occupazione”.

Ne consegue quindi che lo scopo dell’intervento è correlato all'alleggerimento delle conseguenze del licenziamento illegittimo dei lavoratori subordinati a tempo indeterminato in funzione dell’esigenza di favorire l’instaurazione di rapporti di lavoro per chi di un lavoro fosse privo. A giudizio della Consulta, pertanto, il regime temporale di applicazione del D. lgs. n. 23/2015 è coerente con tale scopo quindi il regime delle tutele attenuate dovrà essere applicato ai soli lavoratori assunti a decorrere dalla loro entrata in vigore, senza che tale applicazione delle norme ai suddetti lavoratori possa ritenersi irragionevole o lesiva del principio di uguaglianza.

Un secondo profilo di censura del regime sanzionatorio previsto dal Jobs Act è stato censurato dallo stesso Tribunale di Roma, rimettendo la questione alla Corte Costituzionale in relazione alla differenza di posizione tra dirigenti e lavoratori privi della qualifica dirigenziale assunti dopo il 7 Marzo 2015, dal momento che i dirigenti non soggetti alla nuova disciplina, continuerebbero a beneficiare dell’indennità di importo minimo e massimo ben più consistente.

La Corte Costituzionale[6], tuttavia, ha ritenuto non fondata la questione dal momento che il dirigente, pur essendo ascrivibile al novero dei lavoratori subordinati, “si caratterizza per alcune significative diversità rispetto alle altre figure dei quadri, degli operai ed impiegati”.

La diversità del lavoro dei dirigenti ha indotto a più riprese la Corte Costituzionale a ribadire che l’esclusione dei dirigenti dall'applicazione generale della disciplina legislativa dei licenziamenti individuali non contrasta con l’art. 3 Cost. e che, conseguentemente, i dirigenti non sono equiparabili alle altre categorie di prestatori di lavoro.

L’articolata pronuncia della Corte Costituzionale ha tuttavia accolto gli altri motivi di rimessione formulati dal Tribunale di Roma; in particolare: a) la determinazione dell’indennità in un importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio contrasta con il principio di uguaglianza sotto il profilo dell’ingiustificata omologazione di situazioni diverse; la tutela risarcitoria del lavoratore – argomenta la Consulta – nel delicato momento della sua espulsione dall'organizzazione lavorativa, non può essere ancorata all'unico parametro dell’anzianità di servizio, dovendo al contrario il giudice valutare altri parametri che portino ad una personalizzazione del danno subito dal lavoratore; b) l’inadeguatezza dell’indennità forfetizzata appare in tutta evidenza pregiudizievole per la funzione dissuasiva che dovrebbe dispiegare sul datore di lavoro, allontanandolo dall'intento di licenziare senza valida giustificazione e di compromettere l’equilibrio degli obblighi assunti nel contratto.

Conclusivamente quindi la Corte Costituzionale ritiene che l’art. 3 comma 1 non realizzi un equilibrato componimento degli interessi in gioco rappresentati dalla libertà di organizzazione dell’impresa e dalla tutela del lavoratore ingiustamente licenziato. La mancata previsione di una tutela economica che non costituisce adeguato ristoro del danno prodotto comprime in misura eccessiva l’interesse del lavoratore.

La violazione della procedura ex art. 7 dello Statuto dei Lavoratori

La violazione della procedura ex art. 7 dello Statuto dei Lavoratori, ai senso dell’art. 4 del D. lgs. 23/2015 implica il riconoscimento al lavoratore illegittimamente licenziato di un’indennità risarcitoria non assoggettata a contribuzione, pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, per ogni anno di servizio e comunque non inferiore a 2 e non superiore a 123 mensilità. La norma non è stata modificata dal Decreto dignità e non è stata coinvolta dagli effetti della sentenza n. 194/2018 della Corte Costituzionale.

Gli effetti del Jobs Act sulle “piccole imprese”

Se il datore di lavoro non raggiunge i requisiti dimensionali di cui all’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori non si applica la reintegrazione e l’ammontare dell’indennità risarcitoria è dimezzato non potendo superare le 6 mensilità.

Ne consegue che: a) nel caso di insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore a quest’ultimo è dovuta un’indennità sino ad un massimo di 6 mensilità: b) nel caso di insussistenza degli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa è dovuta un’indennità sino ad un massimo di 6 mensilità; c) nel caso di violazione della procedura ex art. 7 dello Statuto dei Lavoratori è dovuta un’indennità pari a 0,5 mensilità per ogni anno di servizio tra un minimo di 1 ed un massimo di 6 mensilità .

NOTE

[1] Cass. 5 Dicembre 2018 n. 31487

[2] Trib. Bologna 15 Ottobre 2012 n. 2631

[3] Cass. 31 Gennaio 2017 n. 2513

[4] Cass. 6 Novembre 2014 n. 23669.

[5] Ad avviso del giudice remittente, il regime sanzionatorio introdotto dal Jobs Act contrasta con l’art. 3 Cost. in quanto in presenza di dipendenti all’interno della stessa organizzazione del lavoro soggetti a diversi regimi di tutela, di fronte all’esigenza di ridurre il personale vi è il dubbio che l’azienda possa privilegiare l’espulsione dal lavoro dei dipendenti assunti in regime di Jobs Act. In particolare il pericolo, ad avviso del remittente, appare maggiormente evidente in relazione al fatto che la data di assunzione diviene un elemento accidentale ed estrinseco a ciascun rapporto che in nulla è idoneo a differenziare un rapporto dall’altro, a parità di ogni altro profilo sostanziale.

[6] C. Cost. sentenza n. 194/2018

La procedura ex art. 7 della legge n. 604/1966 ed il regime sanzionatorio

websitebuilder@register.it — Thu, 21 Mar 2019 13:18:12 GMT

La procedura ex art. 7 della legge n. 604/1966 ed il regime sanzionatorio

La procedura finalizzata al licenziamento per giustificato motivo oggettivo presuppone in primo luogo la formulazione di una richiesta di conciliazione del datore di lavoro all’Ispettorato Territoriale del Lavoro da trasmettersi per conoscenza al lavoratore. Nella richiesta di conciliazione il datore di lavoro deve dichiarare l’intenzione di licenziare per motivo oggettivo ed i motivi e le eventuali misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore.

L’ITL convoca le parti nel termine perentorio di 7 giorni dalla ricezione della richiesta: le parti possono farsi assistere dal sindacato, da un avvocato o da un consulente del lavoro. La procedura di conciliazione si considera esaurita: a) al raggiungimento dell’accordo; b) quando le parti ritengano di non proseguire la discussione; c) decorsi 20 gg. dalla convocazione.

In caso di fallimento del tentativo di conciliazione, il datore di lavoro può comunicare il licenziamento.

La predetta procedura non si applica: a) ai lavoratori assunti con contratto a tutele crescente; b) ai dirigenti; c) ai lavoratori dipendenti da datori di lavoro che non soddisfino i requisiti dimensionali di cui all’art. 1 dello Statuto dei Lavoratori; c) nel caso di licenziamento per superamento del periodo di comporto. Nelle predette fattispecie trova applicazione solo l’art. 2 della legge n. 604/1966 di tal che il datore di lavoro deve comunicare il licenziamento per iscritto, la comunicazione deve contenere l’indicazione specifica dei motivi che lo hanno determinato e il licenziamento intimato senza l’osservanza di tali formalità è inefficace.

Il sistema sanzionatorio conseguente all’assenza dei presupposti atti ad integrale il licenziamento per giustificato motivo oggettivo distingue a seconda che i lavoratori siano stati assunti prima o dopo il 7 Marzo 20156, data di entrata in vigore del c.d. “Jobs act”,

Nel caso di lavoratori assunti prima del 7 Marzo 2015: la sanzione conseguente alla manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo consiste nella reintegrazione nel posto di lavoro e nel pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione e che, in ogni caso, non potrà essere superiore a 12 mensilità, In tutti gli altri casi in cui il giudice accerta il difetto del giustificato motivo oggettivo, è previsto il pagamento di un’indennità risarcitoria omnicomprensiva ricompresa tra un minimo di 12 ed un massimo di 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto. Nel caso di inefficacia del licenziamento per violazione del requisito di motivazione o della procedura di cui all’art. 7 della legge 604/1966, è previsto il pagamento di un’indennità risarcitoria omnicomprensiva ricompresa tra un minimo di 6 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

La riforma Fornero non è intervenuta sull’art. 8 della legge n. 604/1966 di tal che, per le piccole imprese, in caso di assenza del giustificato motivo oggettivo è prevista la corresponsione di un’indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto

Nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo il giudice può riconoscere la tutela reintegratoria attenuata dopo aver verificato l’insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo e che tale insussistenza sia manifesta.

Cosa si intende per “fatto”? Un primo orientamento: afferma che la nozione di “fatto” comprende unicamente la riorganizzazione e la soppressione della posizione del lavoratore licenziato: la violazione dell’obbligo di repechage può comportare il riconoscimento della sola tutela indennitaria[1].

Un secondo orientamento: afferma che la nozione di “fatto” comprende la riorganizzazione, la soppressione della posizione del lavoratore licenziato e l’assolvimento dell’obbligo di repechage: in caso di manifesta violazione di tale obbligo è previsto il riconoscimento della tutela reintegratoria[2].

Si ha “manifesta insussistenza” in caso di evidente e facilmente verificabile assenza dei presupposti giustificativi del licenziamento che consenta di apprezzare la chiara pretestuosità del recesso[3]. Sul punto la giurisprudenza di merito è pervenuta all’orientamento di ritenere carente il giustificato motivo oggettivo allorchè la sua infondatezza risulti totale o perché nessuna delle componenti essenziali della fattispecie venga provata[4] o per evidente insussistenza delle circostanze materiali inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa. Non sempre, tuttavia, all’accertata manifesta insussistenza di uno dei requisiti costitutivi del licenziamento consegue il ripristino del rapporto di lavoro: la Corte di Cassazione, infatti, ha affermato che qualora risulti particolarmente oneroso ripristinare il rapporto di lavoro il giudice può optare per la tutela indennitaria in luogo della reintegrazione nel posto di lavoro[5].

La legge 92/2012 definisce il nuovo regime sanzionatorio conseguente al difetto del giustificato motivo oggettivo nella corresponsione di un’indennità risarcitoria compresa tra un minimo di 12 ed un massimo di 24 mensilità, limitando il ripristino del rapporto di lavoro alle ipotesi residuali nelle quali l’insussistenza del fatto, posto a base del licenziamento, sia connotata da una particolare evidenza sicchè la violazione dei criteri di correttezza e buona fede nella scelta tra lavoratori adibiti allo svolgimento di mansioni omogenee dà luogo alla tutela indennitaria, dovendosi escludere ricorra la manifesta insussistenza delle ragioni economiche poste a fondamento del recesso.

Diverso è il regime sanzionatorio che si applica per i lavoratori assunti a decorrere dal 7 Marzo 2015, ovvero successivamente all’entrata in vigore del c.d. “Jobs Act”. Occorre all’uopo distinguere:

casi in cui non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo: si applica un’indennità risarcitoria non assoggettata a contribuzione previdenziale e non inferiore a 6 e non superiore a 36 mensilità dell’ultima retribuzione utile ai fini del calcolo del TFR;
violazione del requisito di motivazione ex art. 2 della legge 604/1966: si applica un’indennità risarcitoria non assoggettata a contribuzione previdenziale pari a 1 mensilità dell’ultima retribuzione utile per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, comunque non inferiore a 2 e non superiore a 12 mensilità.
nel caso in cui il datore di lavoro non raggiunga i requisiti dimensionali di cui all’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori: l’ammontare dell’indennità è dimezzato e non può in ogni caso superare il limite di 6 mensilità.

[1] Trib. Roma 26 Maggio 2017 n. 5005 – App. Catanzaro 30 Giugno 2016 n. 1177 – Trib. Varese 4 Settembre 2013.

[2] Cass. 8 Gennaio 2019 n. 181 – Cass. 12 Dicembre 2018 n. 32159 – Cass. 12 Dicembre 2018 n. 32158.

[3] Idem

[4] Trib. Reggio Emilia 22 Maggio 2017.

[5] Cass. 8 Luglio 2016 n. 14021.

Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo

websitebuilder@register.it — Thu, 21 Feb 2019 13:19:58 GMT

Nuovo paragrafo

Nella fase di cognizione piena dell'opposizione all'esecuzione, il giudizio si introduce con citazione

websitebuilder@register.it — Wed, 14 Jan 2015 17:01:23 GMT

La Corte di Cassazione Sez. VI, con la sentenza del 07.11.2012 n. 19264 ha definitivamente chiarito che in tema di opposizione all’esecuzione ex art. 616 C.p.c. conseguente all’istaurazione di un giudizio di merito, l’opposizione stessa si introduce, nel termine perentorio indicato dal giudice delle esecuzioni, con atto di citazione e non con ricorso.

Questa tipica situazione può verificarsi all’esaurimento della fase sommaria ex art. 615 C.p.c., ad esempio allorchè il ricorrente ha chiesto tra l’altro anche una declaratoria di sospensiva degli effetti dell’atto impugnato, nelle more della proposta impugnazione. In queste circostanze, quando il giudice dell’esecuzione si pronuncia sulla domanda di sospensiva, fissa al ricorrente un termine perentorio entro il quale il ricorrente dovrà radicare il giudizio di merito di opposizione all’esecuzione.

Ebbene, in tali circostanze, se la causa è soggetta al rito ordinario, l’introduzione del giudizio di merito fissato nel termine perentorio fissato dal giudice dell’esecuzione dovrà avvenire con la forma dell’atto introduttivo richiesta in riferimento al rito con cui l’opposizione deve essere trattata nella fase di cognizione piena.

Ne consegue che, se la causa è soggetta al rito ordinario, il giudizio di merito dovrà essere introdotto con citazione da notificare alla controparte entro il termine perentorio fissato dal giudice, mentre l'eventuale concessione di un ulteriore termine per tale notifica o una nuova citazione ad iniziativa spontanea della parte sono ammissibili solo a condizione che, in relazione all'udienza di comparizione indicata dal giudice o indicata nel nuovo atto di citazione, venga rispettato il termine perentorio a suo tempo fissato dal giudice dell'esecuzione.

La suindicata pronuncia della Cassazione ha dunque ribadito che, all’esito dell’esaurimento della fase sommaria, il giudizio a cognizione piena deve essere introdotto con l’atto di citazione.

Quid iuris con riferimento all’articolo 618 C..c. comma 2? Anche in questo caso il principio si applica a tale fattispecie poiché, sebbene la norma non faccia riferimento all’introduzione del giudizio di merito secondo le modalità previste in ragione della materia e del rito, tuttavia si richiama il rispetto dei termini a comparire di cui all’art. 163 bis cpc o altri se previsti ridotti alla metà, con la conseguenza che la fase di merito dei giudizi di opposizione agli atti va introdotta con atto di citazione e non con ricorso, non rilevando che l’art. 617 comma 2 cpc faccia riferimento al ricorso quale forma per l’introduzione dell’opposizione agli atti esecutivi, essendo relativo alla fase sommaria del giudizio, e che l’art. 618 comma 2 cpc, così come l’art. 616 cpc, parli della “previa iscrizione al ruolo a cura della parte interessata”.

Entrando nel merito della pronuncia della Cassazione, preme evidenziare come la vicenda sia stata portata davanti alla Suprema Corte a seguito dell’impugnativa proposta dal debitore esecutato avverso la sentenza del Tribunale di Roma che aveva dichiarato inammissibile l’opposizione agli atti esecutivi proposta dalla debitrice esecutata sulla scorta del fatto che, per il Tribunale, il mancato rispetto da parte dell’opponente del termine perentorio di 120 giorni per l’introduzione del giudizio di merito, comportasse l’inammissibilità dell’opposizione. In particolare, l’opponente, pur avendo avuto un termine perentorio entro il quale iniziare il giudizio di merito, notificando l’atto di citazione a controparte, aveva, sempre entro il predetto termine, iscritto a ruolo l’opposizione con ricorso, di tal che il giudice, pur avendo fissato la prima udienza con proprio decreto, aveva poi dichiarato inammissibile il ricorso in quanto notificato alla parte opposta oltre il termine assegnato dal giudice dell’esecuzione.

La Corte di Cassazione ha ritenuto infondato il motivo di ricorso proposto dalla debitrice esecutata che asseriva la violazione e falsa applicazione ed interpretazione di legge in relazione agli artt. 616, 617, 618, nonchè vizio di motivazione, per avere il giudicante considerato come necessaria l'introduzione del giudizio di merito con atto di citazione anzichè con ricorso. Secondo la ricorrente, si trattava di un assunto che non avrebbe trovato riscontro concreto nella normativa vigente, dato che, in particolare, l'art. 616 cod. proc. civ. non stabilirebbe espressamente che il giudizio in questione debba essere introdotto con atto di citazione.

Secondo la ricorrente, avendo introdotto il giudizio ex art. 617 cpc, comma 2, con ricorso depositato dinanzi al giudice dell'esecuzione nel termine perentorio da questi fissato, non le sarebbe stato imposto da alcuna norma di introdurre il successivo giudizio di merito con citazione anzichè con ricorso, così come ha fatto, oltre a dover considerare la circostanza per cui il ricorso sarebbe stato proposto tempestivamente.

Secondo la ricorrente il Tribunale avrebbe inoltre errato nell'esame del caso concreto, nell'interpretazione ed applicazione delle norme richiamate, poiché avrebbe dovuto dichiarare immediatamente l'inammissibilità del ricorso e non provvedere, come invece ha fatto, alla fissazione dell'udienza di comparizione ed all'assegnazione del termine per la notificazione del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza. Una volta, invece, concesso tale termine e rispettato lo stesso da parte dell'opponente, il giudizio si sarebbe regolarmente incardinato.

Per la Suprema Corte il motivo di ricorso appare manifestamente infondato. Essa ha preliminarmente ritenuto di dover richiamare quanto già argomentato da questa Corte nell'ordinanza n.1152/11, della quale va ribadito il seguente principio di diritto:

A norma dell'art. 616 cod. proc. civ. - nel testo sostituito dalla L. 24 febbraio 2006, n. 52, art. 14 e sul punto rimasto immutato dopo la modifica operata dalla L. 18 luglio 2009, n. 69 -, l'introduzione del giudizio di merito nel termine perentorio fissato dal giudice dell'esecuzione, all'esito dell'esaurimento della fase sommaria di cui all'art. 615 cpc, comma 2, deve avvenire con la forma dell'atto introduttivo richiesta in riferimento al rito con cui l'opposizione deve essere trattata quanto alla fase di cognizione piena; pertanto, se tale causa è soggetta al rito ordinario, detto giudizio di merito va introdotto con citazione da notificare alla controparte entro il termine perentorio fissato dal giudice, mentre l'eventuale concessione di un ulteriore termine per tale notifica o una nuova citazione ad iniziativa spontanea della parte sono ammissibili solo a condizione che, in relazione all'udienza di comparizione indicata dal giudice o indicata nel nuovo atto di citazione, venga rispettato il termine perentorio a suo tempo fissato dal giudice dell'esecuzione.

Per la Corte, il principio, pur se espresso con riferimento all'art. 616 cod. proc. civ., debba essere ripetuto anche in riferimento all'art. 618 cpc, comma 2, che è la norma applicabile al caso di specie.

Ed anche se l'art. 618 cpc, comma 2, non fa riferimento espresso all'introduzione del giudizio di merito secondo le modalità previste in ragione della materia e del rito, alla stregua di quanto invece detto nell'art. 616 cpc esso tuttavia ribadisce che debbano essere osservati i termini a comparire di cui all'art. 163 bis, o altri se previsti, ridotti della metà: la norma da ultimo richiamata induce a ritenere che anche la fase di merito dei giudizi di opposizione agli atti esecutivi debba essere introdotta con citazione, salvo che non sia previsto un rito speciale, come è per l'art. 618 bis cpc..

Non ha rilevanza il fatto che la forma dell'introduzione dell'opposizione agli atti esecutivi, ai sensi dell'art. 617 cpc comma 2 sia quella del ricorso, atteso che essa è relativa alla fase sommaria del giudizio, che è regolata altresì dall'art. 185 disp. att. cpc.

Né per la Corte il fatto che nell'art. 618 cpc., comma 2, così come nell'art. 616 cpc., si faccia riferimento al fato che rispetto all'introduzione del giudizio di merito vi debba essere la previa iscrizione a ruolo a cura della parte interessata, tale riferimento non può essere significativo della volontà del legislatore che la fase di merito dell'opposizione inizi con ricorso, trattandosi di riferimento nient'affatto univoco in tale senso.

Dunque, seppur il ricorso sia stato tempestivamente depositato, esso è stato notificato insieme al decreto di fissazione dell’udienza, oltre il termine perentorio fissato dal giudice dell’esecuzione di tal che il Tribunale ha ritenuto non rispettato tale termine.

Se, inoltre, i giudizi debbono essere introdotti con citazione, la pendenza è determinata soltanto dalla notificazione di questa e perciò tale notificazione (tenuto conto del suo perfezionamento nei confronti del notificante) va effettuata nel rispetto del termine perentorio assegnato dal giudice dell'esecuzione, facendosi riferimento al solo tempestivo adempimento della notifica, la valutazione se l’opponente abbia adempiuto correttamente al termine assegnato dal giudice dell’esecuzione nella fase sommaria.

Da ultimo la Corte non ha ritenuto che il mancato rispetto del termine da parte dell'opponente sia stato sanato a seguito della concessione, da parte del giudice adito con ricorso, del termine per la notificazione del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza.

Si è trattato , infatti, di un modus procedendi del tutto conforme al sistema delineato dal legislatore quanto ai rapporti tra fase sommaria e fase di merito e quanto alla definizione di questa con sentenza: il giudice dinanzi al quale è introdotto il giudizio di merito sull'opposizione deve dare corso alla cognizione piena, consentendo l'instaurazione del contraddittorio tra l'opponente e gli opposti, anche qualora ritenga che il giudizio di merito sia inammissibile o improcedibile; deve quindi chiudere il giudizio con sentenza, adottata, come nel caso di specie, all'esito della fase di trattazione, dopo aver invitato le parti a precisare davanti a lui le conclusioni.